LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD Agneta Ekroth Yngström DOM Mål nr 372-08 E Rotel 1 2008 -06- 1 7 Meddelad i Mariestad Sida 1 (10) IKONKUAAENI�� d 2008 -06- 1 8 SÖKANDE Sandarna Transporter AB, 556493-1177 Fältspatsgatan 10 421 30 Västra Frölunda .1 l'"'-:::-��---------11 Ombud: Advokat Anders Nilsson och Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg DOMSLUT Länsrätten bifaller framställningen och förordnar att Västtrafik AB:s upp­ handling av flexlinjetrafik i Majoma-Linnestaden (trafikåtagande 2) skall göras om. Länsrättens interimistiska beslut av den 26 april 2007 att upphandlingen inte får avslutas skall fortsatt gälla till dess att lagakraftägande dom i målet föreligger. -tJt_n__Alcibll____..._ Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och Mariar-=-- MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Västtrafik AB, 556558-5873 Box 123 541 23 Skövde SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 32544 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefon Telefax 0501-676 00 0501-676 46 E-post: lansrattenimariestad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:30-15:00 LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD YRKANDE M.M. DOM 2008 -06- 1 7 Sida 2 372-08 Sandama Transporter AB har i framställning, som korn in till länsrätten den 25 april 2007, yrkat ingripande enligt LOU avseende Västtrafik AB:s upp­ handling av flexlinjetrafik i Majoma-Linnestaden (trafikåtagande 2). San­ dama Transporter AB har - såsom talan slutligt bestämts - yrkat i första hand att upphandlingen far avslutas först sedan rättelse skett på så vis att Sandama Transporter AB tilldelas kontraktet och i andra hand att upphand­ lingen skall göras om. Länsrätten har i beslut den 26 april 2007 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Länsrätten har i beslut den 4 juni 2007 avslagit ett av Sandama Transporter AB i målet framställt yrkande att Västtrafik AB skulle föreläggas att utge allmän handling. Länsrätten har därefter i dom den 5 november 2007, mål nr 957-07, förord­ nat att Västtrafik AB:s upphandling av flexlinjetrafik (trafikåtagande 2) skall göras om och att det interimistiska beslutet skall bestå. Domen överklagades av Västtrafik AB. Kammarrätten i Jönköping besluta­ de den 26 februari 2008, mål nr 3831-07 att undanröja länsrättens dom och visa målet åter för ny handläggning. Kammarrätten anförde som skäl för beslutet följande. "Länsrätten har förordnat att den i målet aktuella upp­ handlingen ska göras om eftersom det förelegat risk för sammanblandning av kvalificeringsfas och utvärderingsfas. Denna grund har emellertid San­ dama varken åberopat eller berört i sin begäran om överprövning hos läns­ rätten. Frågan i målet är därför om länsrätten ex offici_o ägt ta upp brist i upphandlingen som inte åberopats av sökanden och lägga denna till grund för ett ingripande med stöd av 7 kap. 2 § LOU. Med hänsyn till att mål av LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008 -06- 1 7 aktuellt slag berör affärsrelationer mellan i huvudsak jämbördiga parter där starka motstående intressen gör sig gällande finner kammarrätten att läns­ rätten inte har bort lägga en av Sandarna icke åberopad brist till grund för sitt avgörande (jmf Kammarrättens i Stockholm dom den 13 januari 2006 i mål nr 3784-05). Länsrättens dom ska därför undanröjas och målet visas åter för ny prövning. Parterna har härefter förelagts att yttra sig på nytt till länsrätten. Sandarna Transport AB har därvid i huvudsak anfört följande. Sandarna vidhåller och hänvisar till vad bolaget tidigare anfört i såväl länsrätten som kammarrätten med följande tillägg. Upphandlingen är felaktig då det vin­ nande anbudet (Orusttrafiken) erhållit för hög poäng avseende utvärde­ ringskriteriet "Utförandekvalitet" och underkriterierna "Organisation" och "Förebygga störningar". Västtrafik AB:s ("Västtrafik") utvärderingsmetod har inte lett till ett rättvisande resultat och upphandlingen står därför i strid med likabehandlingsprincipen samt kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Vidare är förfrågningsunderlaget med avseende på utvärderingskrite­ riet "Utförandekvalitet" så otydligt och oklart formulerat att det är omöjligt för anbudsgivarna att förstå vad som efterfrågas. Upphandlingen uppfyller därmed inte kravet på transparens och affärsmässighet. Bristerna i förfråg­ ningsunderlaget är av sådan allvarlig art och karaktär att upphandlingen måste göras om. De krav som Västtrafik uppställt i utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet" innebär, att en andra utvärdering görs av anbudsgivarna i kvalificeringshänseende. Fråga är således om en ytterligare kvalificerings­ runda. Det föreligger därför en uppenbar risk för sammanblandning av ab­ soluta krav i såväl kvalificerings- som utvärderingshänseende, vilket inte är förenligt med kravet på affärsmässighet. Till stöd för att det av Västtrafik uppställda utvärderingskriteriet 'Utförandekvalitet" inte är förenligt med LOU åberopar bolaget EG-domstolens dom av den 24 januari 2008 mål nr C-532/06, Emm. G. Lianakis AE m fl mot Dimos Alexandroupolis m fl. Sida 3 372-08 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008 -06- 1 7 EG-domstolen slår i detta avgörande fast att en åtskillnad måste göras mel­ lan urvalskriterier och tilldelningskriterier. Urvalskriterier skall syfta till att fastställa anbudsgivarens lämplighet och skall utgå från kriterierna avseen­ de ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. Tilldelnings­ kriterierna däremot skall utgå från kriterierna om lägst pris eller det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. EG-domstolen konstaterade att de laiterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga kan inte anses utgöra tilldelningskriterier. Domsto­ len ansåg att det föreligger hinder för den upphandlande enheten att såsom tilldelningskriterier, och inte som urvalskriterier, beakta anbudsgivamas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projekt inom fastställda tidsfrister. Sandama anser att de kriterier som Västtrafik uppställt i förfrågningsunderlaget - särskilt utvärderingskriteriet "Utföran­ dekvalitet" utgör ett sådant krav som avser anbudsgivarnas förmåga att ut­ föra uppdraget, varför kriteriet inte utgör ett tillåtet tilldelningskriterium. Utöver vad Sandama tidigare anfört i länsrätten i mål nr 957-07 gör San­ dama gällande att den av Västtrafik tillämpande utvärderingsmodellen brus­ tit i fråga om proportionalitet genom att utvärderingslaiteriet "Utförande­ kvalitet" utformats på ett sådant sätt att det innebär att större krav ställs på leverantören att lämna information än vad som egentligen behövs för att erhålla kontraktet i upphandlingen. Västtrafik AB har i huvudsak anfört följande. Västtrafik har i sitt överkla­ gande till kammarrätten anfört att de brister som länsrätten funnit i upp­ handlingen d.v.s. att Västtrafik utformat utvärderingslaiteriet "Utförande­ kvalitet" på ett sådant sätt att det föreligger en risk för sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfaseo., samt att den av Västtrafik till­ lämpade utvärderingsmodellen brister i fråga om proportionalitet genom utformningen av utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet", överhuvudtaget inte åberopats eller berörts i Sandarnas ansökan om överprövning. Kam- Sida 4 372-08 LÄNSRÄTTEN DOM. I MARIESTAD 2008 -06- 1 7 marrätten delade Västtrafiks uppfattning att länsrätten inte haft möjlighet att lägga icke åberopade brister till grund för domen. Vid länsrättens förnyade prövning av målet har länsrätten att pröva endast de brister och omständig­ heter som var åberopade då länsrätten slutligt skiljde sig från målet den 5 november 2007. Skriftväxlingen i målet var då avslutad och inga nya om­ ständigheter kunde åberopas. Länsrätten har nu emellertid förelagt paiierna att slutföra sin talan. Sandaina har då i inlaga kommit med nya omständig­ heter. Dessa omständigheter är identiska med de som kammarrätten konsta­ terat att länsrätten skall bortse ifrån. De nya omständigheter som Sandaina gjo1i gällande skall därför lämnas utan avseende. För det fall länsrätten skulle lägga dessa nya omständigheter till grund för dom föreligger, enligt Västtrafiks uppfattning, ånyo ett grovt rättegångsfel. Om länsrätten i sin dom av den 5 november 2007 inte hade beaktat de icke åberopade omstän­ digheterna, hade Sandarna varit förhindrat att åberopa dessa i kammarrät­ ten. Det är givetvis orimligt att Västtrafik skall försättas i en sämre position genom att länsrätten begått ett grovt rättegångsfel. Om länsrätten, ändå skulle pröva dessa omständigheter vill Västtrafik särskilt framhålla följan­ de. Västtrafik har, i likhet med flertalet större upphandlande enheter i Sve­ rige, under ett flertal år tillämpat utvärderingsmodeller där hänsyn bl. a. tas till kvalitet. I den aktuella upphandlingen var ett av utvärderingskriterierna "Utförandekvalitet". Att hänsyn får tas till kvalitet vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga framgår uttryckligen av lagtexten. Den aktuella upphandlingen avser tjänster. Bedömningen av en kommande tjänsts kvalitet avser i vilken utsträclming den kommer att uppfylla de önskemål en upphandlande enhet har. En upphandlande enhet blir då tvungen att bedöma hur anbudsgivaren historiskt utfört uppdrag och bedöma anbudsgivarens beskrivning av hur det aktuella uppdraget kommer att utföras. Det är således inte fråga om huruvida anbudsgivarna kan utföra uppdraget (deras föm1åga att utföra det aktuella uppdraget, jmf EG­ domstolens dom i mål C-532/06), utan fråga om hur väl (kvalite) uppdraget kommer att utföras. Det som Västtrafik utvärderat inom rainen för Utföran- Sida 5 372-08 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008 -06- 1 7 dekvalitet är således inte anbudsgivarnas kvalifikationer, utan sättet på vil­ ket tjänsterna kommer att utföras. Västtrafik har i förfrågningsunderlaget uppställt ett antal kvalificeringskrav. Kraven har specificerats under avsnitt 4.1 Anbudets fonn och innehåll i förfrågningsunderlaget. Av nämnda punkt framgår bl.a. att anbudsgivarna skall bifoga en redovisning av hur företaget arbetar eller avser arbeta med utförandekvalitet i efterfrågad och offererad tjänst, enligt de frågor som redovisas i bilaga C 1.1 Beställarens kvalitets­ krav. I förfrågningsunderlaget beskrivs hur de aktuella svaren kommer att behandlas vid utvärderingen. Sandama anför nu även att Västtrafik gjort "en andra utvärdering av anbudsgivarna i kvalificeringshänseende." Vad Sandama anfört i denna del är helt oförståeligt för Västtrafik. Det är helt korrekt att kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen inte får blandas ihop, vilket Sandarna gör. Någon utvärdering sker överhuvudtaget inte av an­ budsgivarna i kvalificeringsfasen. Vilken ytterligare utvärdering Sandama syftar på är därför oklart. Förfrågningsunderlaget ger inte utrymme för nå­ gon utvärdering i kvalificeringshänseende. Angående påstådd överträdelse av proportionalitetsprincipen anför Sandarna nu att utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet" utformats på ett sådant sätt att det innebär att större krav ställs på leverantören att lämna information än vad som egentligen behövs för att erhålla kontraktet i upphandlingen. Sandarna synes återigen blanda ihop kvalificeringsfasen med utvärderingsfasen. Västtrafik har ställt ett krav på infonnation. Den information som infordrats har sedermera an­ vänts för utvärdering. Det synes högst oklart om Sandama menar att det är kravet på information eller utvärderingskriteriet som strider mot proportio­ nalitetsprincipen. Enligt proportionalitetsprincipen skall alla åtgärder som vidtas vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som ef­ tersträvas. Av EG-domstolens fasta rättspraxis rörande proportionalitets­ principen framgår att en bedömning av om proportionalitetsprincipen åsido­ satts skall genomföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bedömningen består av tre steg, varav det andra är det som fram­ träder tydligast i EG-domstolens praxis. För det första skall en bedömning Sida 6 372-08 LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD DOM 2008 -06- 1 7 Sida 7 372-08 göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att nå det efter­ strävade syftet. För det andra skall en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje skall bedömas om den negativa effekten åtgärden får på det intresse eller den rättighet som åtgär­ den inskränker är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det efter­ strävade syftet. Västtrafiks krav på infonnation har således varit såväl en lämplig och effektiv som nödvändig åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet; att erhålla underlag för utvärderingen. Vad Sandarna anfört kan möj­ ligen tolkas som att det är utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet" i sig som Sandama anser är oproportionerligt. Västtrafik är av den bestämda uppfattningen att utvärderingskriteriet är såväl en lämplig och effektiv, som nödvändig åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet; en kvalitetssäkrad leverans av flexlinjetrafik. Länsrätten synes i föregående dom inte ha tagit ställning till vad Västtrafik anfört avseende att Sandarna varken lidit eller riskerat att lida skada i upphandlingen. Västtrafik vill därför återigen fram­ hålla att Sandarnas anbud inte uppfyllde i förfrågningsunderlaget uppställda krav. Anbudet borde därför ha förkastats. Sandarna har därför inte riskerat någon skada. Västtrafik anser att upphandlingen i alla delar genomförts i enlighet med LOU samt gemenskapsrättsliga regler. Sandama har i genmäle anfört i huvudsak följande. De omständigheter som länsrätten lagt till grund för sin slutsats att förfrågningsunderlaget även stri­ der mot proportionalitetsprincipen har åberopats av Sandarna redan i läns­ rätten i mål nr 957-07. Sandarna har vidare gjort gällande att förfrågnings­ underlaget och tillämpningen av detsamma står i strid med kravet på af­ färsmässighet i 1 kap. 4 § LOU, vilken innefattar samtliga de fem grund­ läggande gemenskapsrättsliga principerna. Sandarna har således åberopat samtliga omständigheter som länsrätten prövat. I vart fall har Sandarna en­ ligt instansordningsprincipen rätt att åberopa vilka omständigheter Sandar­ na vill i länsrätten. Länsrätten kan komma till samma slut som länsrätten LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD DOM 2008 -06- 1 7 Sida 8 372-08 gjorde den 5 november 2007 även utan att lägga de av Sandarna anförda grunderna avseende proportionalitetsprincipen och sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfas till grund för sitt avgörande. Av länsrät­ tens dom av den 5 november 2007 s. 22 framgår att länsrätten finner att upphandlingen med avseende på förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ dell inte uppfyller kraven på likabehandling och transparens. Den omstän­ digheten att länsrätten valt att gå ytterligare ett steg och därvid konstatera att den tillämpade utvärderingsmodellen också brustit i fråga om proportio­ nalitet därigenom att utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet" utformats på ett sådant sätt att det innebär att större krav ställs på leverantören att lämna information än vad som egentligen behövs för att erhålla kontraktet i upp­ handlingen, förändrar således inte slutsatsen att upphandlingen skall göras om på grund av bristande iakttagande av principerna om likabehandling och transparens. Länsrätten kan således komma till samma slutsats utan att hän­ visa till proportionalitetsprincipen. Vidare har länsrätten i sista stycket på s. 22 i domen konstaterat att eftersom de angivna felaktigheterna hänför sig till grundläggande principer samt till brister i förfrågningsunderlaget och i angivna förutsättningar för upphandlingen kan felen inte åtgärdas genom en ny utvärdering i enlighet med sökandens yrkande i första hand, varför upp­ handlingen skall göras om. Länsrätten fann därför inte skäl att särskilt be­ döma av sökanden i övriga åberopade grunder för framställningen om över­ prövning. Länsrätten har därför nu att pröva även dessa av Sandarna åbero­ pade övriga gnmder. De kriterier som Västtrafik uppställt i förfrågningsun­ derlaget - särskilt utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet" utgör ett sådant krav som avser anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget, varför kriteri­ et inte utgör ett tillåtet tilldelningskriterium. Länsrätten har i sin dom av den 5 november 2007 kommit till samma slutsats som EG-domstolen, nämligen att detta utvärderingskriterium inte är tillåtet utan oförenligt med LOU och dess bakomliggande EG-direktiv. Upphandlingen skall därför göras om enbart av detta skälet. Västtrafik gör nu gällande att det som Västtrafik ut­ värderat inom ramen för Utförandekvalitet är sättet på vilket tjänsterna LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008 -06- 1 7 kommer att utföras. Sandarna vill i detta sammanhang anmärka att det inte är så som kravet har angetts i förfrågningsunderlaget. Det föreligger därför en diskrepans mellan hur kravet uppställts i förfrågningsunderlaget och hur det tillämpats. utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet" är oförenligt med likabehandlingsprincipen och principen om transparens, samt står dessutom i strid med proportionalitetsprincipen. De omständigheter som visar detta har tidigare åberopats i länsrätten. Västtrafik har under upphandlingen an­ sett att Sandarna uppfyllde ställda skallkrav och utvärderat detta. Först un­ der pågående process i länsrätten har Västtrafik ändrat uppfattning och nu funnit att så inte skulle vara fallet. Då Västtrafik tidigare godtagit Sandarna som leverantör och utvärderat dess anbud föreligger det således risk för skada för Sandarna, varför det inte på grund av vad Västtrafik anfört före­ ligger skäl för att inte pröva Sandarnas begäran om överprövning. Västtrafik har i genmäle anfört i huvudsak följande. Västtrafik vidhåller sin uppfattning att länsrätten skall avgöra målet på grundval av vad som åbero­ pats per den 5 november 2007. Sandarna påstår nu att det föreligger en diskrepans mellan hur utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet" angetts i förfrågningsunderlaget och hur det tillämpats. Västtrafik bestrider att någon sådan dislaepans föreligger. Sandarna anför nu att det är utvärderingskrite­ riet "Utförandekvalitet" strider mot proportionalitetsprincipen. Syftet med utvärderingskriteriet "Utförandekvalitet" att hitta den leverantör som leve­ rerar flexlinjetrafik av hög kvalite och att detta kriterium tillsammans med övriga utvärderingskriterium skall ge Västtrafik en möjlighet att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Västtrafik menar att det aktuella kriteriet är såväl lämpligt som effektivt för att uppnå det aktuella syftet. Sandarnas anbud är bristfälligt och borde rätteligen ha förkastats. Av förbi­ seende från Västtrafiks sida noterades inte bristerna i Sandarnas anbud före det att tilldelningsbeslut meddelades. Då Sandarnas anbud rätteligen inte skulle ha kvalificerats till utvärdering och att Sandarna därmed aldrig hade kunnat erhålla uppdraget, har Sandarna inte lidit eller riskerat att lida skada. Sida 9 372-08 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2008 -06- 1 7 Länsrätten gör följande bedömning. Västtrafik har anfört att Sandarna skulle vara förhindrade att i detta mål åberopa nya grunder till stöd för sitt yrkande om överprövning av Västtra­ fiks upphandling av flexlinjetrafik i Majorna - Linnestaden. Något stöd för denna uppfattning har emellertid enligt länsrättens mening inte framkommit i målet. Länsrätten prövar således samtliga nu åberopade grunder. Länsrät­ ten har i sin dom den 5 november 2007, mål nr 957-07, bilaga 1, utförligt redogjort för parternas inställning, uppgifterna i förfrågningsunderlaget samt för i målet aktuell lagstiftning. Länsrätten har i domen vidare gjort bedömningen att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen inte uppfyller kraven på likabehandling och transparens. Denna bedömning kvarstår. Enligt länsrättens mening har den tillämpade utvärderingsmodel­ len även brustit i fråga om proportionalitet därigenom att utvärderingskrite­ riet "Utförandekvalitet' utformats på ett sådant sätt att krav ställs på leve­ rantören att lämna mer information än vad som egentligen behövs för att erhålla kontraktet i upphandlingen. Ett slutförande av upphandlingen skulle medföra skada eller i vart fall risk för skada för Sandama Trafik AB i dess ställning som leverantör. Mot bakgrund av det nu anförda finner länsrätten att Sandama Trafik AB:s framställning om åtgärder enligt LOU är befogad och skall bifallas. - Med hänsyn till att de angivna felaktigheterna hänför sig till grundläggande principer samt till brister i förfrågningsunderlaget och i angivna förutsättningar för upphandlingen kan felen inte rättas genom en ny utvärdering i enlighet med sökandens yrkande i första hand. Upp­ handlingen skall vid nämnda förhållanden göras om. Länsrättens interimis­ tiska beslut skall därvid bestå. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/ld) ��� Sida 10 372-08