FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-05-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 28373-10 Enhet 15 Sida 1 (11) Ressel Rederi AB, 556526-3554 Box 127 231 22 Trelleborg Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Lindahl KB Box 1214 251 12 Helsingborg MOTPART Exploateringsnämnden i Stockholms Stad Box 8189 104 20 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning enligt LOU och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att Blidösundsbolagets anbud förkastas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 16 april 2010 att upphandling­ en tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 25966 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ., BAKGRUND Stockholms stads exploateringsnämnd (staden) har genomfört en upphandling av färjeförbindelse Hammarby Sjöstad 2011-2015. TJppp�dlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Enligt ·tilltl�iclngsbeslut av den 8 april 2010 beslöt staden att anta och teckna avtal med Blidösundsbolaget AB (Blidösundsbolaget). Ressel Rederi AB (Ressel) har ansökt om överprövning av upphandlingen enligt LOU. Förvaltningsrätten har den 16 april 2010 beslutat att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har förordnats i målet. YRKANDEN M.M. Ressel ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så vis att Blidösundsbolagets anbud ska förkastas och en ny utvärdering sker. I andra hand yrkar Ressel att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen helt ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Ressel bl.a. följande. Blidösundsbolaget uppfyller inte i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav och anbudet borde därför ha förkastats. Fundamentalt för upphandlingen är att den förutsätter att anbudsgivaren vid avgivande av sitt anbud faktiskt har en fysisk färja i sin besittning som kan användas för den aktuella trafiken, eftersom det tidigare under åren har uppstått bekymmer när sådant krav inte uppställts. I förfrågningsunderlaget kornmer denna förutsättning tydligt till uttryck på flera ställen. Av bilaga 6 framgår under rubriken "Fartygsgodkännande" att leverantören ska kunna redovisa ett fartygs­ godkännande. För att ett fartyg ska anses som "fartygsgodkänt" krävs bl.a. att det finns av Transportstyrelsen utfärdat nationellt fribordscertifikat och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen passagerarfartygscertifikat avseende fartyget. Dessa utfärdas endast till fartyg som faktiskt existerar. Vidare framgår av bilaga 6 att leverantören ska kunna styrka att han har tecknat vissa försäkringar vilka endast kan tecknas avseende existerande fartyg. Än mer tydligt blir det av skall­ kraven i bilaga 7 till förfrågningsunderlaget som anger att det ska bifogas ett färgfoto på fartyget. Ett färgfoto kan endast tas på existerande fartyg. Blidösundsbolaget har inte kunnat uppfylla något av dessa villkor eftersom bolaget vid tiden för avgivande av anbud inte har haft någon fru:ja som ska genomföra färjetransporterna. Blidösundsbolaget vidgår att omständighe­ terna är sådana; det framgår nämligen av anbudet att färjan ska byggas och att sålunda något färgfoto inte kan bifogas vid tidpunkten för anbudets avgivande. Det kan också anmärkas att Blidösundsbolaget enligt uppgifter avser använda ett större maskineri än vad Ressel gör, vilket i sin tur torde innebära miljöbelastning och buller. Dessutom är de ritningar som Blidö­ sundsbolaget bifogat inte förenliga med skall-kraven i bilaga 7 eftersom ritningarna inte utvisar höjd och djupgående. Det kan för övrigt ifrågasättas det rimliga i att Blidösundsbolaget lyckas bygga en fäJ.:ja som kan tas i drift inom den tidsram som upphandlingen stipulerar. Till ansökan har Ressel bifogat kopior på förfrågningsunderlag, tilldel­ ningsbeslut och Blidösundsbolagets anbud. Staden bestrider Ressels yrkanden och anför i yttrande bl.a. följande. Blidösundsbolaget uppfyller samtliga ställda krav i förfrågningsunderlaget och staden har inte eftergivit något krav. Ifrågavarande upphandling förutsätter inte att anbudsgivare vid lämnande av anbud faktiskt har en färja i sin besittning som kan användas för den aktuella trafiken. Det är upp till anbudsgivaren att välja att bygga en ny färja, förvärva en färja eller offerera den färdiga fäJ.:ja som efterfrågas i förfrågningsunderlaget och som uppfyller ställda krav. Påståendet om att "det under åren har uppstått bekymmer när sådant krav inte uppställts" vitsordas inte. I förfrågnings- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen underlaget p. Al.2 "Omfattning" under rubriken "Försäkringar och tillstånd" anges bl.a. följande. "Leverantören ska stå för och kunna redovisa fartygsgodkännande." "Leverantören är skyldig att teckna och vidmakthålla en allmän ansvarsförsäkring till ett försäkringsbelopp av minst 20 Mkr per skadetillfälle." Det ställs inte krav på att någon redovisning av fartygsgodkännande ska ske vid lärnnandet av anbudet eller senare under upphandlingen. Det vin­ nande företaget har angett att fartygsgodkännande kommer att redovisas i samband med provtrafiken före trafikstart. Enligt förutsättningarna i för­ frågningsunderlaget ska, för att säkerställa funktionen till trafikstart, prov­ drift kunna ske fr.o.m. den 1 december 2010. Kravet avseende fartygsgod­ kännande är därmed uppfyllt. Inte heller beträffande försäkringar finns något krav i förfrågningsunderlaget på att anbudsgivare vid lärnnandet av anbudet eller senare under upphandlingen ska redovisa tecknande av sådan. Av de kommersiella villkoren anges att leverantören ska teckna och under avtalstiden vidmakthålla en allmän ansvarsförsäkring. Redovisning av tecknad försäkring ska ske genom tillställande av kopia av försäkrings­ brevet först i samband med avtalets undertecknande. Inte heller detta krav är, såsom Ressel påstår, ett uttryck för att det måste vara fråga om ett vid anbuds lämnande existerande fartyg. I anbudsformuläret anges att till anbudet ska bifogas bl.a. färgfoton på fartyget och skalenliga ritningar som beskriver däckslayout med höjder. Det innebär inte att det skulle vara uteslutet att offerera en färja som inte existerar vid anbudslärnnandet. Det kan i och för sig vara fråga om färgfoto på ett montage eller en modell. I det vinnande anbudet hänvisas till en ritning utvisande fartyget. Vidare noteras i anbudet att det fortfarande finns möjlighet att påverka layouten (dänned bl.a. färgsättningen) eftersom fartyget kommer att konstrueras för trafiken. I och med nämnda redovisning är kravet uppfyllt. I förfrågnings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen underlaget p. Al.2 under rubriken "MiUökrav" ställs vissa krav i fråga om gränsvärden avseende emissioner och buller. Av det vinnande företagets anbud framgår att dessa krav uppfylls. De skalenliga ritningarna redovisar skala och det är möjligt att utläsa höjder. Något krav avseende djupgående ställs inte i förfrågningsunderlaget. Enligt stadens uppfattning finns det inget hinder mot att ställa krav på föremålet för upphandlingen som är uppfyllda först vid fullgörande av kontraktet. En motsatt tolkning skulle leda till en otillbörlig begränsning av konkurrensen, särskilt i förevarande fall som avser upphandling av en färjetyp som är unik till sin utformning och inte har stor användning inom rederinäringen. Beträffande Ressels ifrågasättande av tidsramen konstaterar staden att den inte haft anledning att utgå ifrån annat än att anbudsgivaren kan upprätthålla den efterfrågade fä1.:jetrafiken enligt förutsättningarna i anbudet. Ressel anför i yttrande bl.a. följande. Ostridigt i målet torde vara att Blidösundsbolaget inte äger eller förfogar över något fartyg vid avgivande av anbud. Emellertid har Blidösundsbolaget sldckat in en ideskiss på hur ett fartyg skulle kunna tänkas se ut. Detta fartyg kommer emellertid inte att kunna byggas färdigt i den tid som förfrågningsunderlaget förutsätter. Istället kommer Blidösundsbolaget - för det fall bolaget skulle tilldelas upphandlingen - vara hänvisat till att antingen köpa eller hyra ett fartyg. Företrädare för Blidösundsbolaget har varit i kontakt med företrädare för Ressel omedelbart före anbudsinlämnandet i syfte att förvärva M/S Lotten som kan användas i aktuell trafik. Något försäljningsintresse föreligger dock inte från Ressels sida. Ett fartygsgodkännande består av tre olika certifikat som utfärdas av Transportstyrelsen. Ett faitygsgodkännande utfärdas efter det att en fysisk inspektion genomförts på fartyget ifråga av en sjöfartsinspektör från Transportstyrelsen. Dessa dokument ska enligt förfrågningsunderlaget bifogas anbudet. Vad Blidösundsbolaget gjort är att hänvisa till att "Fartyget kommer att klassas av Sjöfartsverket SE-Al, harnntrafik och uppfylla alla deras krav". Utöver att visa på att Blidösunds- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bolaget inte känner till vad ett fartygsgodkännande innebär (genom att hänvisa till Sjöfartsverket som inte alls utfärdar de tre relevanta certifi­ katen) uppfyller detta inte det skall-krav som uppställs i förfrågnings­ underlaget Det ska också anmärkas att Blidösundsbolaget åtar sig att uppvisa dessa dokument vid "provtrafik" vilket varken är vid avgivande av anbud eller när avtal tecknas utan vid en senare tidpunkt än vad som anges i förfrågningsunderlaget. Den ideskiss på ett fartyg som bifogats Blidö­ sundsbolagets anbud svarar på intet sätt mot kraven på skalenliga ritningar som beskriver däcklayout med höjder. ldeskissen är för det första ingen skalenlig ritning eftersom en sådan är långt mer detaljerad, och innehåller inte heller uppgift om höjder, utan är endast, precis som en ideskiss ska vara, tillyxad med en grov mätsticka som man med god vilja kan få fram ungefärliga mått med. Det är emellertid inte någon skalenlig skiss. Dessutom är den uppenbart inte korrekt. Blidösundsbolaget anger i sitt anbud att fyra meters grindar och klaffar ska användas. Studeras ideskissen kan med enkelhet noteras att de två öppningar med grindar som finns i fartygets vardera ände inte är mer än högst 1,5 meter. Blidösundsbolaget har också angett att det tänkta fartyget har ett dieselmaskineri. Studeras ideskissen syns att det är två motorarrangemang. Stadens resonemang om att ett färgfoto skulle kunna vara taget på en modell faller redan genom att Blidösundsbolaget inte bifogat några färgfoton ens på någon modell. Även om det måhända inte är ett skall-krav att ange hur djupgående fartygen är har det en viktig praktisk betydelse. Exploateringskontoret lät i december 2009 utföra s.k. ramning med dykare och har senare undersökt botten för att kontrollera djupet i angöringen i Henriksdalshamnen. Resultatet visar att det finns en "stöt" på 2,2 meters djup. Det reservfartyg som Blidösunds­ bolaget tänker använda, Torsbyfjärden III, kommer inte att kunna användas för aktuell trafik eftersom djupet på fartyget är 2,55 meter. Likaså är fartyget på ideskissen för djupgående. Det ska också nämnas att det är berggrund som utgör botten och inte får sprängas bort etc. av miljöskäl. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373--10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Staden anför i yttrande bl.a. följande. Upphandlingen avser tjänsten att bedriva fä1jetrafik mellan Södermalm och Hammarby Sjöstad. Det är således inte fråga om upphandling av en specifik fäJ.:ja. Det vinnande företagets anbud uppfyller samtliga krav, bl.a. kravet att båttrafiken ska sättas i drift den 1 januari 2011. Vid kontroll har detta bekräftats. Staden vidhåller att kravet avseende fartygsgodkännande är uppfyllt. Kravet är att till anbudet bifoga "Redovisning av fartygsgodkännande". Det anges inte någonting om vilken myndighet som ska utfärda godkännandet eller på vilket sätt så ska ske. Inte heller finns det krav på att efterfrågat god­ kännande ska föreligga vid tidpunkten för lämnandet av anbudet. Staden vidhåller att den av det vinnande företaget bifogade ritningen uppfyller ställt krav. Det ställs inte krav på att i detalj presentera en färdigdesignad båt. Ritningen, som är framtagen av Bogharnmar Marindesign AB, ett känt företag som bl.a. bygger och reparerar båtar, är skalenlig. Ritningen redovisar däckslayout med höjder. I anbudet anges vidare att det finns möjligheter att under konstruktionen av fartyget påverka layouten. Staden har inte ställt något krav i fråga om särskild typ av motor. Som staden tidigare anfört ställs det inget krav i förfrågningsunderlaget avseende djupgående. Vad som anförs av Ressel i denna del salmar därför relevans. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget p. U5. l anges bl.a. följande. Prövning och utvärdering av anbud kommer att ske i tre steg. 1. Prövning av att kraven på leverantören enligt U5.2 uppfylls. 2. Prövning av att kraven på uppdraget uppfylls. 3. Utvärdering av samtliga de anbud som i steg 1 och 2 visat sig uppfylla alla krav enligt de angivna kriterierna för utvärdering. Först prövas att anbuden uppfyller de krav som ställs på anbudsgivaren. De anbud som visat sig uppfylla dessa krav genomgår därefter en prövning av Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen de ställda kraven på uppdraget - inklusive att kommersiella villkor - är uppfyllda. I förfrågningsunderlaget p. Al.2 anges bl.a. följande under rubriken "Försäkringar och tillstånd". - - - - Leverantören ska stå för och kunna redovisa fartygsgodkännande. Leverantören ska svara för erforderliga tillstånd för bedrivande av verksamheten. Leverantören ska svara för att fartygets bemanning har lämpligt certifikat för den aktuella transporttjänsten. Leverantören är skyldig att teckna och vidmakthålla en allmän ansvarsförsäkring till ett försäkringsbelopp av minst 20 Mkr per skadetillfälle. Därutöver en fullständig P & I-försäkring samt en kaskoförsäkring för fartyget med heltäckande ansvar för skada för tredje man. Kopia på försäkringsbrevet ska översändas efter anfordran. I bilaga 6 till förfrågningsunderlaget "Kommersiella villkor" anges bl.a. följande under rubriken "Fartygsgodkännande". Leverantören ska kunna stå för och redovisa fartygsgodkännande. Fartygsgodkännande ska redo­ visas senast i samband med avtalets undertecknande. Under rubriken "Försäkringar" anges följande. Leverantören ska teckna och under avtals­ tiden vidmakthålla en allmän ansvarsförsäkring. Ansvarsförsäkringens maxbelopp ska vara lägst 20 Mkr per skadetillfälle. Därutöver ska en fullständig P & I-försäkring samt en kaskoförsäkring för fartyget med heltäckande ansvar för skada för tredje man tecknas och vidmakthållas. Leverantören ska styrka att han tecknat ovannämnda försäkringar genom att tillställa staden kopia av försäkringsbrev, först i samband med avtalets undertecknande och därefter på begäran av staden. Vidmakthålls inte försäkringen har Staden rätt att på leverantörens bekostnad teckna mot­ svarande skydd. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I bilaga 7 till förfrågningsunderlaget "Anbudsformulär" anges att anbudsgivare till anbudet ska bifoga bl.a. färgfoton på fartyget och skalenliga ritningar som beskriver däckslayout med hqjder samt redovisning av fartygsgodkännande. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning De krav som den upphandlande myndigheten ställer i förfrågnings­ underlaget kan uttryckas i s.k. skall-krav vilka är ovillkorliga för att anbudet ska kunna komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas och den upphandlande myndigheten får inte ändra eller bortse ifrån i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav på ett sätt som strider mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Ressel gör gällande att en grundläggande förutsättning för upphandlingen är att anbudsgivaren faktiskt förfogar över ett fartyg och att Blidösunds­ bolaget därför inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Till stöd för detta framför Ressel följande invändningar mot Blidösundsbolagets anbud. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Blidösundsbolaget har inte redovisat något fartygsgodkännande och endast åtagit sig att göra så vid provtrafik vilket är senare än den tidpunkt som anges i förfrågningsunderlaget. Blidösundsbolaget kan inte styrka att man tecknat krävda försäkringar eftersom sådana endast kan tecknas avseende existerande fartyg. Blidösundsbolaget har inte lämnat in något färgfoto med sitt anbud. Det maskineri som avses användas är större än det Ressel använder vilket torde innebära miljöbelastning och buller. De ritningar som bifogats visar inte höjd och djupgående. Det kan ifrågasättas det rimliga i att Blidösundsbolaget lyckas bygga en färja som kan tas i drift inom den tidsram som upphandlingen stipulerar. I den aktuella upphandlingen har staden ställt upp ett antal olika krav dels i förfrågningsunderlaget i sig, men också i de till förfrågningsunderlaget hörande handlingarna "Kommersiella villkor" och "Anbudsformulär". Förvaltningsrätten konstaterar att alla dessa handlingar så som dessa samt förfrågningsunderlaget är formulerade im1ehåller krav av karaktären skall­ krav, som alltså måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna komma ifråga för antagande. I anbudsformuläret anges bl.a. att till anbud ska bifogas färgfoton på fartyget samt redovisning av fartygsgodkännande. Det är ostridigt mellan parterna att Blidösundsbolagets anbud inte innehöll vare sig färgfoton eller bifogat fartygsgodkännande eftersom det fartyg Blidösundsbolaget ämnar utnyttja för den aktuella trafiken ännu inte är byggt. Förvaltningsrätten fim1er således att Blidösundsbolaget inte uppfyllt alla i upphandlingen uppställda skall-krav. Genom att ändå anta Blidö­ sundsbolagets anbud har staden således agerat i strid med de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Agerandet har medfört att Ressel lidit eller kunnat komma att lida skada och grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed. Ansökan om överprövning ska således bifallas och upphandlingen rättas på så sätt att Blidösundsbolagets anbud förkastas. Vid denna utgång saknas skäl att pröva de ytterligare ornständig- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28373-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen heter som Ressel åberopat till stöd för sin ansökan om överprövning enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3901/la). -�&.o �xtl_Ll_(jc��) Barbro Lundholm �. Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Elin Rosen. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga föi-valtningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka1mnarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten ko1mnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnu1mner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1n1ner. 000 0 C'-1 www.domstol.se