FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE DOM 2014-10-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 17541-14 Aktbil 1 Firma Håkan Hegvold Engineering Skogsvägen 6 135 49 Tyresö MOTPAR T Tyresö kommun Ombud: Advokat Johan Stern Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Dok.Id 532619 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 2014 .,10- 0 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17541-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Tyresö kommun upphandlar Projektstöd inom mark-, väg- och lednings­ byggnad till den egna kommunen, dnr 2014-K S0l 72. Kommunen använder selektivt förfarande där minst fem sökande per konsultområde kommer att väljas ut för att fålämna anbud. Avtal kommer att tecknas med tre till fem konsultföretag inom kompetensområdet och företagen kommer att rang­ ordnas. Projektstöd inom mark, -väg och ledningsbyggnad är ett av fjorton kompetensområden. Firma Håkan Hegvold Engineering (Hegvold eller företaget) har inte bjudits in att lämna anbud. Hegvold ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Tyresö kommun bestrider ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Hegvold anför till stöd för sin ansökan om överprövning att företaget har uppenbart lidit skada på grund av den icke-transparenta urvalsmekanismen samt det oproportionella kravet på högskoleutbildning och den försumliga hanteringen vid utvärderingen av anbuden i fas 1, eftersom företaget inte tagits med till anbudsgivning i fas 2. Hegvold anser att följande omständigheter utgör skäl att bifalla företagets ansökan. Utfornmingen av kvalificeringsunderlaget strider mot 1 kap. 9 § L OU. Den urvalsmekanism som anges under punkten 7 i kvalificeringsunderlaget överensstämmer inte med principen om öppenhet. Den ger upphandlande myndighet en möjlighet att i princip helt godtyckligt välja ut vilka leverantörer som ska få gå vidare till fas 2. Företaget har redovisat fem referensuppdrag i enlighet med anbudsunderlaget och samtliga är av typisk kommunalteknisk karaktär och utförda i närtid. Trots detta har 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17541-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen referensuppdragen utvärderats som "sämre referensuppdrag" utan någon motivering. Utvärderingsresultatet "sämre referensuppdrag" är felaktigt och högst godtyckligt. Det saknas uppgift om hur referensuppdragen har värderats i fas 1 och det finns inget protokoll från anbudsöppningen. Leverantörer som har sorterats bort inför fas 2 har inte fått meddelande vare sig om det eller om hur utvärderingen har gått till. Det framgår överhuvudtaget inte hur denna selektering gått till. På grund av de godtyckliga bedömningsgrunderna har Hegvold förfördelats på ett mycket missgynnsamt sätt. Tyresö kommuns inställning i målet är sammanfattningsvis att kommunens urvalsmekanism i fas 1 är tillräckligt transparent, ska-krav på ansvarig konsult strider inte mot proportionalitetsprincipen och de två anbudsgivarnas anbud har rätteligen förkastats i fas 2. Upphandlingen är förenlig med de övergripande principerna i 1 kap. 9 § L OU och upphandlingslagstiftningen i övrigt. Kommunen bemöter Hegvolds invändningar om brister i utfornmingen av kvalificeringsunderlaget med att företaget inte har kvalificerat sig för att delta i anbudsgivningen, har därmed inte lämnat något anbud i upphandlingen och har inte lidit någon skada. I avsnitt 7 i kvalificerings­ underlaget framgår klart och tydligt hur selekteringen av ansökande företag skulle komma att gå till, samt vilka omständigheter kommunen skulle komma att lägga vikt vid och i bilagan Kompetensområden anges under punkt 1.13 vad projektstöd inom mark,- väg- och ledningsbyggnad ska omfatta. Kvalificeringsfasen kräver att någon uteslutningsgrund enligt avsnitten 2-6 i kvalificeringsunderlaget inte föreligger. Kommunen har genomgående följt vad som angivits i kvalificeringsunderlaget och selekteringen har därmed genomförts utifrån samma förutsättningar och skett på samma sätt med samtliga företags ansökningar. Hegvolds ansökan kvalificerade sig inte för fas 2 eftersom angivna referensuppdrag inte 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17541-14 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen överensstämde med de efterfrågade områdena. Referensuppdragen omfattade endast ett av de sju områden som fanns angivna i bilagan och är dessutom så fåordigt beskrivna, en mening per referensuppdrag, att kommunen inte kunde få någon bild av bredden i referensuppdragen. Av beskrivningarna framgår vidare att uppdragen i huvudsak omfattar rollen som kvalitetsansvarig. Projektstöd anges endast i vissa av uppdragen men då endast perifiert och inte i rollen som projekteringsledare eller projektledare utan endast biträdande projektledare. Hegvolds referensuppdrag visar således inte på något sätt att de överensstämmer med de efterfrågade områdena och företaget har därmed rätteligen inte kvalificerat sig för att lämna anbud. Förvaltningsrätten kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om det vid prövningen av ansökan kan bedömas att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning är att informationen i förfrågnings­ underlaget om hur kommunen avser att agera i kvalificeringsfasen och därefter inför anbudsfasen är klar och tydlig och strider inte mot transparensprincipen. I anbudsunderlaget anges att enbart de anbuds­ sökande som valts ut kommer att få ett detaljerat förfrågningsunderlag att räkna på och komma in med anbud. Det anges också att preliminärt beräknas förfrågningsunderlaget distribueras i slutet av april. Hegvold har gett in e-postmeddelande där företaget i maj fått besked om att tidsplanen tyvärr har blivit förskjuten och att fas 2 preliminärt startar i mitten-slutet av maj. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att någon utvärdering av ansökande anbudsgivare kommer att göras och delges berörda icke­ kvalificerade därefter. Avsaknaden av distribuerat förfrågningsunderlag till 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17541-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Hegvold, i detta fall, får anses ge företaget besked i fråga om kvalificering och möjligheten att kontakta kommunen för en förklaring får antas stå öppen. När det gäller punkt 7 i anbudsunderlaget med rubriken Urval av företag, läst tillsammans med beskrivningen i avsnitt 1.13 avseende det aktuella kompetensområdet får texten anses ge en fullt tillräcklig bild som utgångspunkt för vad en anbudssökande ska ta i beaktande i sin beskrivning av referensuppdrag/projekteringsuppdrag. Någon bedömning från kommunens sida av lämnade beskrivningar som kan antas vara helt objektiv kan inte förväntas. Att den bedömning som kommunen gjort av Hegvolds ansökan, och beskrivna referensuppdrag, skulle vara helt godtycklig har Hegvold, med beaktande av kommunens svar, inte visat. I punkt 7 anges förutsättningarna för ett urval, i kvalificeringsfasen, i den situationen att antalet anbudssökande som uppfyller kvalificeringskraven överstiger fem-sex stycken. Där anges bl.a. att ansökande företag ska redovisa referensuppdrag för sin personal och företagen kommer att rangordnas avseende uppdrag som mest överensstämmer med beställarens vanligaste uppdrag. Referensuppdragen ska vara relevanta för kompetens­ området. Det anges vidare att företaget tydligt ska lista och beskriva uppdragen och vilka moment som minst ska anges för projekterings­ uppdrag. I punkt 1.13 anges vad kompetensområdet ska omfatta och exemplifieras vissa moment som ingår. Att en anbudssökande/ anbudsgivare ges möjlighet att lämna beskrivningar innebär en möjlighet att på lämpligt sätt saluföra sin vara/tjänst och utgör ett särskiljande drag i ansökningar/anbud. Förvaltningsrätten bedömer att Tyresö kommun inte har frångått vad som angetts i förfrågningsunderlaget eller brutit mot 1 kap. 9 § LOU genom att besluta att Hegvold inte kvalificerat sig för att lämna anbud. Förvaltningsrättens ställningstagande innebär att Hegvold inte har lidit skada i upphandlingen. Förvaltningsrätten prövar därför inte Hegvolds övriga invändningar, som avser kravställningen i anbudsförfarandet och 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17541-14 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen utvärdering av ska-krav, eftersom företaget inte varit aktuellt i den delen av upphandlingen och därmed inte kunnat lida skada. Sammanfattningsvis finns inte någon grund för ingripande med stöd av L OU och ansökan ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA L OU). Kaija Hultquist Rådman Kerstin Sandin har handlagt målet. 6 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockl1ohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se