FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-05-23 Meddelad i Malmö Mål nr 13307-16 Sida 1 (11) SÖKANDE Skåneinstallatören VVS AB, 556138-3737 Industrigatan 31 212 28 Malmö Ombud: advokaten Susanne Wiklund Advokatfuman Kjällgren AB Box 1 451 15 Uddevalla MOTPART Lunds kommun Box 41 221 00 Lund KONKURRENSVERKET _.., 20?7 -05- 2 4 Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: advokaterna Bengt Gärde och David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om såvitt avser avtalskategori värme och sanitet. Dok.Id 371643 Postadl'ess Box4522 203 20 Malmö Besöksadl'ess Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13307-16 Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför en upphandling av ramavtal för årsentreprenader avseende värme och sanitet, ventilation, el/tele/data, bygg, tak, golv, glas, storkök, förbränningspannor och målning (dnr SN 2016/0151). YRKANDEN OCH INSTÅLLNING Skåneinstallatören VVS AB (Skåneinstallatören VVS) ansöker om över­ prövning av upphandlingen såvitt avser avtalskategori värme och sanitet och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen i denna del ska göras om. Som grnnd för sin talan anför Skåneinstallatören VVS bl.a. följande. Lunds kommun har brntit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens som följer av 1 kap. 9 § LOU, genom att utforma förfråg­ ningsunderlaget och utvärderingsmodellen på ett sådant sätt att nämnda principer inte upprätthålls, samt genom att tillämpa den valda utvärderings­ modellen och utvärdera anbuden på ett icke sakligt sätt. Anbudsutvärderingsmodellens utformning tillsammans med ett av kommu­ nen stipulerat lägsta pris som används som utvärderingspris oavsett om an­ budsgivaren satt ett lägre pris, jämte modellen med utvärdering av kvalifice­ ringspoäng (där mervärde/högre poäng utöver vad som krävs för att gå vi­ dare från kvalificering till utvärdering beaktas) har medfört att samtliga an­ budsgivare lämnat anbudspris motsvarande lägsta stipulerade pris. Det har i sin tur fått till följd att avgörande fö1· utvärderingen och tilldelningen har blivit den poängsättning som skett genom utvärderingsgmppen. Det vill säga utvärderingsmomentet under kvalificeringsfasen är i realiteten en form av utvärdering och poängsättning av anbuden med utslagseffekt. Kommu­ nens val av metod för särsldllnad av lika anbudspriser har inneburit att kommunen utvärderat och bedömt anbudets uppfyllnad av kvalifice- IMALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13307-16 IMALMÖ Avdehtlng 1 ringskravet "organisation" (i första hand) och "genomförande" (i andra hand), på samma sätt som om det varit fråga om att bestämma det mest för­ delaktiga anbudet utifrån pris och organisation och eventuellt också genom­ förande. Det måste enligt Skåneinstallatören VVS:s mening innebära att man får ställa samma höga krav på transparens, fömtsebarhet och likabe­ handling på utvärderingsmodellen och metoden som om den utgjort den egentliga utvärderingen av anbuden och inte bara ett kvalificeringsmoment som ska uppfyllas. Den av kommunen valda modellen med poängsättning av hur väl anbudsgi­ varens beskrivning i de två kriterierna stämmer övererens med kommunens "målbeskrivningar" är otydlig och mycket vagt hållen i flera avseenden. Modellen innebär också en sammanblandning av utvärderings- och kvalifi­ ceringskriterier där anbudsgivare svårligen kan sluta sig till vad som utgör vad och vad som ska uppfyllas eller kommer att premieras vid poängsätt­ ningen. Målbeskrivningarna är vagt hållna och ger inte uttryck för konkreta förhållanden som anbudsgivaren ska uppfylla för att erhålla viss poäng utan har mer karaktären av allmänna programförklaringar utan närmare innehåll. Målbeskrivningarna/målformuleringarna innehåller i stora delar förhållan­ den och krav som följer av redan obligatoriska krav i förftågningsunderlaget på anbudsgivaren och tjänsterna. Modellen är otydlig då utvärderingsmo­ dellen bygger på att de ensldlda utvärderingspersonerna var för sig ska göra sina bedömningar och samtidigt hålla isär och inte poängsätta men däremot kontrollera anbudens beskrivningar i de olika skallkravsdelarna som framgår av kriterierna. Utöver dessa otydligheter finns ingen vägledning för anbudsgivarna inför anbudsgivningen för vad som ska eftersträvas eller uppfyllas för att respek­ tive målformulering/målbild ska tillmätas respektive angivet värde. Det in­ nebär att anbudsgivaren vid formuleringen av sitt anbud inte kunnat avgöra vad kommunen anser utgör ett mervärde som kommer att ge extra poäng Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13307-16 I MALMÖ Avdelning 1 utöver den nivå om medelvärdet 66 poäng per kriterium som måste uppnås fö1· att anbudet alls ska utvärderas och vilket kan leda till en högre ranking. Dessa redovisade oklarheter innebär att de gmndläggande principerna om transparens och likabehandling inte upprätthålls i upphandlingen eftersom anbudsgivarna inte med ledning av förfrågningsunderlaget kan sluta sig till vad som efterfrågas och vad som måste eller kan uppfyllas för att bli god­ känd och/eller få extra poäng. Anbudsgivarna tvingas att gissa sig till vad utvärderingsgmppen kan komma att lägga vikt vid och det medför att anbud får lämnas utifrån ett underlag som kan tolkas olika av olika anbudsgivare. Modellen med flera utvärderingspersoner som gör individuella bedömningar som sedan klumpas ihop och divideras till en snittpoäng medför också en betydande risk för att skillnader i bedömningar inte uppmärksammas utan "döljs" bakom snittpoängen. I Lunds kommuns utvärderingsprotokoll framgår inte hur de enskilda utvär­ deringspersonerna har bedömt respektive kriterium och anbud utan endast den framräknade snittpoängen för anbudsgivarens organisation respektive genomförande. Skåneinstallatören VVS har efter tilldelningsbeslutet tagit del av uppgift om hur de enskilda utvärderingspersonernas enskilda bedömningar utfallit. Av denna framgår att enskilda utvärderare valt att inte ge något poäng för visst kriterium och för vissa anbudsgivare trots att andra utvärderare för samma kriterium och anbud gett poäng och till och med näst högsta poäng. Det förhållande att olika personer i utvärderingsgruppen, på grundval av samma beskrivning,.kommit till så stora skillnader som noll poäng respek­ tive näst högsta poäng, utan att detta leder till någon annan följd än en ma­ tematisk rälmeoperation för att få fram ett matematiskt medelvärde, visar att det egentligen inte är fråga om bedömning av ett mervärde av viss storlek Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 13307-16 IMALMÖ Avdelning 1 (utvärderingskriterium) utan snarare fråga om en poängsättning och kvalifi­ ceting på matematisk grund (kvalificering) där det matematiska värdet inte motsvarar något reellt mervärde utan endast syftar till att särskilja anbuden sinsemellan. Det är dock inte så som modellen har presenterats i förfrågningsunderlaget utan där framgår att ett mervärde beträffande kriterierna ska betygsättas och användas, i sista hand, för att 1·angordna bästa anbud, näst bästa anbud etc. när anbudspriset är lika mellan anbuden. Det går inte heller att kontrollera vad de olika utvärderingspersonerna lagt in i sin bedömning och poängsättning och inte heller att kontrollera att de inte sammanblandat och/eller också bedömt sådana delar som utgör ska-krav under kriteriet. Även härigenom är modellen otydlig och ger kommunen ett i princip fritt skön att efter eget huvud poängsätta anbuden efter vad de öns­ kar premiera utan att detta kan kontrolleras av anbudsgivarna. I upphandlingen har Skåneinstallatören VVS tilldelats ramavtal med rang­ ordning nummer 3. För det fall att upphandlingen hade genomförts på ett mer transparent och tydligt sätt hade bolaget kunnat lämna ett än mer kon­ kurrenskraftigt anbud och haft chans att bli rankad med högre rangordning än vad som nu skett. Härigenom lider Skåneinstallatören VVS skada av felet i upphandlingen eller riskerar i vart fall att lida skada. Skäl för ett ingripande föreligger därför. Då felet hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska en ny upphandling genomföras. Lunds kommun bestrider ansökan och anför bl.a. följande. Lunds kommun bestrider att upphandlingens utvärderingsfas har skett i strid mot principema om likabehandling och transparens. Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier har inte förekommit genom att kva- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13307-16 Avdelning 1 I MALMÖ lificeringskriterium har tillämpats som utvärderingskriterium. Inte heller har utvärderingskriterium tillämpats som kvalificeringskriterium. Utöver att anbudsgivares ekonomiska ställning, miljö- och kvalitetssäkring har prövats i denna del har Lunds kommun genomfört en kvalitetsprövning enligt nedan. AFB.526 Särskild kvalificeringsprövning anger krav hänförliga till anbuds­ givarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet inbegripande faktorer såsom erfarenhet, kvalifikationer och resurser. Anbudsgivare ska lämna presentat­ ion/beskrivning avseende kvalificeringskritederna organisation och genom­ förande vilka bedöms av en utvärderingsgrupp. Utifrån presentationens överensstämmelse med kommunens krav utdelas poäng varvid ett medel­ värde om 66 poäng krävs fö1· att anbud ska kvalificera sig till vidare utvärde­ ring. Lunds kommun har tilldelat kontrakt i upphandlingen till de kvalificerade anbudsgivare som har lägst pris, se AFB.53. Anbudsutvärderingspris utgörs av timpris för aktuella tjänster i upphand­ lingens delområden. Det står anbudsgivare fritt att sätta erbjudet pris, men anbudsprise1· utvärderas som lägst till en nivå bestämd av kommunen för respektive avtalsområde. Anbudsgivare som erbjuder det lägsta anbudsut­ värderingspriset ska antas och rangordnas som nummer 1 varefter den an­ budsgivare med näst lägsta anbudsutvärderingspriset antas och rangordnas som nummer 2 osv. Samtliga anbudsgivare erbjöd samma pris i aktuell av­ talskategori. För det fall flera anbudsgivare har erbjudit samma anbudsutvärderingspris ska anbuden särskiljas utifrån utfallet av AFB. 526 Särskild kvalificerings­ prövning. Anbudsgivare rangordnas efter högst erhållen snittpoäng för kva- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13307-16 I MALMÖ Avdelning 1 lificeringsmoment 1: Organisation, i fallande ordning. Om två anbudsgivare har fått samma poäng sker motsvarande rangordning för kvalificeringsmo­ ment 2: Genomförande. För det fall att två anbudsgivare har samma poäng bestäms deras rangordning genom lottning. Lunds kommun har genomfört upphandlingen genom att först kontrollera om samtliga obligatoriska krav uppfylls. Sedan har utväl'dering genomförts varvid endast pris har beaktats. Slutligen har kommunen haft att särskilja de anbud som har värderats lika för att kunna rangordna anbudsgivarna. Särskiljningen av kvalificerade anbud som erbjudit samma pris har skett genom ett separat moment efter utvärdering. Den använda metoden är långt mer objektiv och fömtsebar än lottning. Eftersom lottning ansetts vara en godtagbar metod (RÅ 2009 ref.60) för särskiljande av anbud måste utfallet av aktuell kvalificeringsprövning också anses vara det. Varken Lunds kommun eller anbudsgivarna har haft kännedom om vilka priser som anbudsgivarna skulle komma att erbjuda. Ingen har därför på förhand kunnat veta om eller i vilken omfattning utfallet av kvalificerings­ prövning eller lottning skulle bli avgörande för tilldelning av kontrakt. Lunds kommun har följt förfrågningsunderlagets bestämmelser i bedöm­ ningen av samtliga anbudsgivare. Bestämmelserna har varit tydligt utfor­ made med information till anbudsgivama om vilka uppgifter kommunen efterfrågar, hur uppgifterna kommer att bedömas och vad som tillmäts bety­ delse under såväl kvalificeringsfasen som utvärderingsfasen. Följaktligen har anbudsgivarna haft samma möjligheter att konkurrera om de kontrakt som upphandlingen avser. Skåneinstallatören VVS:s påstående om att förfrågningsunderlaget, AFB 526, är behäftat med brister avseende tydlighet bestrids. Kommunen bestri­ der även att kvalificeringsbedömning av anbud har gjorts efter fritt skön. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13307-16 !MALMÖ Avdelning 1 Bestämmelserna om vad anbudsgivarna ska ange i redogörelser för Kvalifi­ ceringsmomenten 1-2 anges utförligt i förfrågningsunderlaget. Det anges även utförligt hur redogörelserna kommer att bedömas och vad Lunds kommun fäster särskild vikt vid avseende bedömningen och poängsättning­ en av redogörelserna. Anbudsgivarna har därmed fått tillräckliga uppgifter om vad kommunen värdesätter för att kunna lämna kvalificerade anbud vad gäller Kvalificeringsmomenten 1-2. Lunds kommun anser att den i upphandlingen använda modellen för kvalifi­ cering, utvärdering och särskiljning av anbud står i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare p1'inciperna om ömse­ sidigt erkännande och propmtionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brntit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gj01ts. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. Det anbud som innehåller det lägsta priset. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13307-16 I MALMÖ Avdelning 1 Vid bedömningen av vilket anbud som ä1· det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten t a hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskap­ .er, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Vid överprövningru· enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förfrågningsunderlaget Av aktuellt förfrågningsunderlaget (AFB.526 och AFB 53) framgår bl.a. följande. Lunds kommun ska göra en särskild kvalificeringsprövning där viss minimipoäng måste uppnås för att leverantören ska gå vidare till utvär­ dering. Tilldelningsgrnnden i upphandlingen är lägsta pris. För vruje avtals­ kategori i upphandlingen finns ett av Lunds kommun beslutat golvpris. Den anbudsgivare som lämnar ett lägre pris än detta kommer att utvärderas enligt angivet golvpris. För det fall flera anbudsgivare lämnar samma pris kommer särskiljning att ske efter hur utvärderingsgruppen har bedömt anbudsgivarna vid den särskilda kvalificeringsprövningen. Anbuden rangordnas då i fal­ lande ordning efter sammanlagt erhållen snittpoäng på utvärderingskriteriet organisation. Går det fortfarande inte att särskilja anbudsgivru·e åt härefter sker motsvarande avseende utvärderingskriteriet genomförande. Går det efter detta förfarande inte att skilja anbudsgivarna åt kommer antagande av anbud att bestämmas genom lottning. Förvaltningsrättens bedömning Skåneinstallatören VVS gör bl.a. gällande att Lunds kommun utfo1mat för­ frågningsunderlaget och utvärderingsmodellen på ett sätt som innebär en Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13307-16 Avdelning 1 sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier i upphand­ lingen. Av praxis framgår att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldel­ ningen av kontrakt utgör två skilda moment som omfattas av olika bestäm­ melser (se 31/87, Beentjes samt C-532/06, Lianakis). Syftet med bestäm­ melserna om kontroll av leverantörernas lämplighet är att ge upphandlande myndighet möjlighet att imian anbuden utvärderas försäkra sig om att de leverantörer som lämnat anbud har kapacitet att utföra uppdraget. Tilldel­ ningsgrund kan vara antingen lästa pris eller det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet. Vid val av tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbud ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Lunds kommun ska genom den särskilda kvalificeringsprövningen kontrol­ lera att anbudsgivama är lämpliga, dvs. har kapacitet att utföra aktuellt upp­ drag. Tilldelningsgrunden i upphandlingen är enligt förfrågningsunderlaget lägsta pris. Förfrågningsunderlaget är utformat med ett angivet golvpds för respektive avtalskategori i kombination med tilldelningsgrunden lägsta pris. Det har därför lätt kunnat förutses, även av upphandlande myndighet, att anbudsgivare sannolikt inte skulle lämna högre pris än angivet golvpris. Konsekvensen av detta är att grunden för tilldelningen i praktiken inte kommer att utgöras av lägsta pris utan att anbuden i första hand kommer att tilldelas kontrakt utifrån poängsättningen vid den särskilda kvalificerings­ prövningen avseende anbudsgivarnas lämplighet i enlighet med vad som framgår under unde11·ubriken "Särskiljande vid samma utvärderingspris" i förfrågningsundedagets punkt AFB.53. Enligt förvaltningsrättens mening måste detta anses utgöra en otillåten sammanblandning av kvalificeringsfa­ sen och utvärderingsfasen. Upphandlingen strider därmed mot LOU. Skåne­ installatören VVS får anses ha lidit eller kunna komma lida skada till följd av nämnda brister. Med hänsyn till felets beskaffenhet anser förvaltningsrät- I MALMÖ Sida 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13307-16 IMALMÖ Avdelning 1 ten att upphandlingen måste göras om såvitt avser de aktuella avtalskatego­ rierna värme och sanitet. Med denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva vad Skåneinstallatören VVS i övrigt anför. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU). Madeleine Westberg Alma Aktermo har föredragit målet. ( C16-�LA_)� Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där ldaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som ldaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga 'i ...SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1. 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress