FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT N�. 5319 18281-10, 18283-18288"10, 18290••10, 18309,-18313u10, I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Mälnr 2010"10-22 Meddelat 1 Göteborg 18315-10 E Enhet 1:1 l,.... S. 2/7 kiMHj-� Magnusson och Freij AB, 556068�6940 August Barks Gata 25 421 22 Västra Frölunda Ombud: Jesper Bunnan Jesper Bur.man Juristbyrå AB Skogsvägen 52 122 6:3 Enskede MOTPARTER ·: .2010-10-22 .. Hunnebergs Kungajakt- och viltmuseeunt AB, Havets Hus, Mitt Bohuslän, Lysekils kommun.) Munkedals kommun, Strömstads kommun, Sotenäs kommun, Tanums kommun, Tanums Bostäder AB, Tanums Hamn & Turism ABi Trollhättans stad Uddevalla. kommun, Uddevalla Energi AB, Vänersborgs kommun Ombud: Strömstads kommun 452 80 Strömstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om interimistiskt beslut BESLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Beslutet gäller omedelbart, Dok.Id 46439 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besi;ksad,:ess Sten Sture.gataxi 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se E:1;peditionstid måndag- fredag 09:00·15:00 -- �1, ,..., • 22.CKT.2010 17:54 in. 5319 S. 3/7 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 18281-10, 18283- 18288-10, 18290-10 18309-18313-10) 18315-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Strömstads kommun m.fl. kommuner och bolag (kornml.lilen) har genom­ fört en upphandling av Papper & Plast, dnr. KS/2009�0292, Av meddelan­ de om tilldelningsbeslut den 13 oktober 2010 framgår att annan än sökande bolag vunnit upphandlingen, YRKANDEN 1\-:LM, Magnusson och Freij AB (bolaget) yrkar att forvaltningsrätten beslutar om att upphandlingen i första hand ska rättas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om, Därutöver yrkas att förvaltningsrätten ska förordna interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas innan något an­ nat har beslutats. Bolaget anför i huvudsak följande. Vinnande anbud Pa­ pynt.s AB ska uteslutas eftersom det inte uppfyller kvalificeringskraven. Av inlämnat anbud från Papyrus AB framgår att den som undertecknat anbudet har saknat behörighet att göra så. Lämnat anbud saknar därför gil­ tighet och grund för att utesluta Papyrus AB har förelegat redan i k.valifice­ ringsfasen, Bolagets anbud ska rättas på sätt att påfört belastningsvärde för position 1 och 4 i bolagets anbud ej åsätts, och att bolagets anbud utvärderas med avgivet anbud för dessa positioner, Bolagets angivna priser i anbudet ska således beaktas och ligga till grund för utvärderingen. Bolaget ska därmed antas som leverantör. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunen tillde­ lat sökanden så kallat belastningsvärde för position 1, 4 och 40. Detta har inneburit att bolagets anbud orsakats ett högre anbud än vinnande anbud, den tidigare leverantören Papyrus AB, 22. OKT. 2010 17:54 NR. 5319 S. 4/7 3 FÖRVALT�GSRÄTTEN IGöTEBORG BESLUT 18281-10, 18283-· 18288nl0, 18290-10 18309-18313-10, 18315-10 E Avdelning 1 För.frågningsunderlaget utformades så att varje leverantör fick lämna anbud på ett urval av produkter som kommunen tidigare hade använt genom den leverantör man tidigare använt. Produktlistan låg till grund för leverantörer att avge sitt anbud. Det var enligt förfrågningsunderlaget, och i linje med principerna för LOU, möjligt för en leverantör att erbjuda en likvärdig eller bättre produkt vid varje position, För den skull en eventuell avvikelse i form av dimension till exempel innebar att innehavda dispenser för rullar behövde bytas skulle vinnande anbud tillhandahålla dessa kostnadsfdtt. Kommunens enda tekniska specifikation av produkten framgår av det kal­ kylblad som bifogades förfrågningsunderlaget. Det har därför varit en di­ rekt hänvisning till den pl'odukt man tidigare använt under tidigare avtals­ tid med tidigare leverantören, bland annat Papyrus AB. Kommunen har angivit att om en produkt inte anses som likvärdig eller bättre kan positionen åsättas ett så kallat belastningsvärde. Hur kommunen framräknat detta belastningsvärde framgår inte av förfi:ågningsunderlaget. Eftersom detta värde inte alltid verkar spegla produktens vfu'de är effekten av systemet högst godtyckligt och oproportionerligt i varierande grad. Det är svårt för en anbudsgivare att se eller förstå logiken i systemet. Systemet hmebär dessutom att -qfasa produkter som är åsatta ett för högt belastnings­ värde i förhållande till sitt egentliga pris kan drabba en leverantör opropor­ tionerligt hårt för den skull en jämförbar produkt inte kan tillliandahållas. Det fat· därför anses att kommunens system för att åsätta positioner ett be­ lastningsvärde är i strid med principerna för LOU. Det är diskriminerande, oproportionerligt och oförutsägbart, Konununen har utgått ifrån en specifik vara som a11dra produkter ska jämföras emot såsom likvärdiga eller bättre. Det blir mycket enkelt för kommunen att åsätta en produkt ett belastnings­ värde om den inte är likvärdig bara på den grund att den kan variera i för­ hållande till angiven produkt. "L "L O K T "L I ' " ( ' • 1 - � � ' '.IJI•J.J FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BESLUT NR.5319 3. 5/7 4 Förvisso kan man säga att det drabbar alla leverantörer och att alla är med­ vetna om det. Men problemet är att bedömningen och effekten av systemet drabbar endast vissa leverantörer som kanske inte har en exakt motsvaran­ de produkt som kommunen efterfrågar, Därmed drabbas olika leverantörer olika hårt av systemet varför det strider mot likabehandlingsprincipen och principen om förutsägbarhet. Det är även i strid mot diskrimineringsprinci­ pen, eftersom kommun.en hänvisat till specifika produktmärken som jämfö­ relseobjektiställetförtekniskaegenskaper Det kan därmed med fog antas att bolaget lidit skada på grund av ovan nämnda skäl, eftersom överträdelse av principerna för LOU kan konstate­ ras, Den aktuella upphandlingen rör for anbudsgivaren mycket stora be­ lopp. Att sökande riske:rar att lida skada är mot den grunden uppenbart. SKÄL FÖR BESLUT Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rerpåettlikvärdigtochicke-diskriminerandesättsamtgenomföraupp·· handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare plinciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphwdlade myndigheten har brutit mot de grundläg gande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfbrt att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelba.1:t besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. 18281-10, 18283- 18288-10, 18290-10 18309-18313-10) 18315-10E 22.OKT.2010 17:55 FÖRVALTNINGSRÄTTEN l QÖTEBORG Avdelning 1 BESLUT NR.5319 S. 6/7 5 18281-10, 18283- 18288-lOi 18290-10 18309-18313-10, 18315�10 E Förvaltningsrättens bedömning Vid sin bedömning av förutsättningarna för ett htterimistiskt beslut har förvaltningsrätteo. att göra en preliminär bedömning av om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot principema i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan regel i lagen och om detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. De omständigheter som bolaget an:llir kan ha inneburit att den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot LOU på. ett sätt som roedför att principerna i 1 kap. 9 § LOU har trätts för när. Enligt Regeringsrätten ska ett interimistiskt beslut ses just som en tillfällig åtgärd i avvaktan på det slutliga ställningstagandet. Ett sådant förordnande kan krävas for att göra det möj ligt att överhuvudtaget kunna genomföra en överprövning av en viss upphandling (jfr Regeringsrättens avgöranden RÅ 2003 ref. 64 och 2005 ref. 17), Fö:rvaltningsrlitten anser med hänsyn härtill att upphandlingen tills vidare inte bör fa avslutas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (PV 3 109/lB LOV) /44'$ Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit Henny Johansson, 22.OKT.2G"G "7:55 MR.5319 S. 7/7 SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill ÖV"e:dtlaga förvaltrungsrättens beslut ska skriva till Kanunaträtten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till förvalt:n.ingstätten. Öve:r.kb.gandet ska ha kommit in till förvalt:aingsrätten inom tte veckor nån den dag då klaganden fick dcl av beslutet Tiden föt Ö\l'edtlagandet för offetttligpru:t täknas emellertid f:t:ån den d-a.g beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag el.l.et helgdag, midsommarafton, julafton eller nya:m1.ftot"). täckex det a.tt sk.tivelsen kommet in n.ästt vardag. För att ett övetklagande ska kunna tas upp i katu.ma.ttätten fotcb:as att pt:övningsrillstånd meddelas. Kammarrätten läm:nat prövningstillstånd om det ät av vikt för ledning av :tättstillämpni.agen att övexklagandet p:t:�as, anledning föi:ekomr:o.er till ändring i det slut irarttll förvaltnings:t:ätten konunit elle:t det annars finns synnerliga skäl att pröv9. överklagandet. Om pi=övoingscillstålld inte meddelas st.\t föt."'C'�tni.ngsrätte11s beslut fast. Det är dä..tför viktigt att det khu:c och tydligt fi::amgåt av Ö'1rerkl det till kammattätten va.tfor man agan anser att p.rövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med öve:cklagande ska innehålla 1. den klagandes naom, personnuto.mer, yrke, post.adre$S och telefon:nummet. Dessutom ska achess och telefonnurn.met till atbetsplatsen och eventuell ann�n plats där klaganden kan nås för delgivning Him.nas om dessa uppgifte:c inte tidigare uppgetts i malet, Om någon pe:r:son- eller adressuppgift ändt:a.s är det viktigt att amnä.lan snarast görs till kammanä.tten, 2. det beslut sot.n överklagas med uppgift 3. om förv-altningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de sklil som klaganden a.nge.r till stöd för begä;i:an om p:i:övni.ngstillsclnd, 5. den ändring av förvaltoingstäteens beslut som klaganden vill fä till stlind, 6. de bevis som kb.ganden vill åberopa och vad han/hon vill stytk11 med varje särskilt bevis, Skrivelsen ska 'Q'ara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Ad.tesse.n till förv�tningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud $ka denne sända in full.ma.kt i original satnt uppge sitt munn, adress och telefonnummer. Om någon perso:n.- eller adressuppgift ändras, ska Ni ut:ru.t dröjsmal anmäla ändringen till kam.mattätten. I mål om. öve.tpröv:ning enligt lagen (2007:109'1) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten> energi, ttanspoxter ocli posttjänstex fat a,'tal slutas innan tiden för överklagande av" rättens dom eller beslut bar löpt u.t, I de .flesta fall far avtal slutas nät tio daga:t: hat gått från det att rätten avgjo;1.'t målet ellei: upphlivt ett intetunistiskt beslut. I vissa fall få.:t: a"·ral slu.tas omedelbart. Ett öve.tltlagande av tiittens avgö:t:ande fål: inte p�övas sedan aiit:al hat slutits. Fullständig info:ttnatio:n finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna hgama. Behöver Ni fler upplysningar om h-w: :man öv-erklag.u: kan Ni vända Er till. förvaltningsrätten. DV 3109/1:f:l l,OU