FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-06-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 9585-11 Enhet 17 Sida 1 (8) Vega Måleri AB, 556317-7624 Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Jessica Höijer Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 KONKURRENSVERKET 103 62 Stockholm 2011 -06- 0 8 MOTPART Huge Fastigheter AB, 556233-5900 Box 1073 141 22 Huddinge Avd Dnr ling - LOD DOMSKÄL 1. Förvaltningsrätten avslår Vega Måleri AB:s ansökan. 2. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 6 maj 2011 upphör där­ med att gälla. Doss Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ SAKEN DokJd 134109 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:.00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9585-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Huge Fastigheter AB (Huge) genomför en selektiv upphandling benämnd Upphandling av ramavtal avseende löpande målerientreprenad�jänster, Dm HF 2011-0008. Upphandlingen avser ramavtal med entreprenör som i egenskap av totalentreprenör ska utföra måleri(jänster efter avrop. Huge har via e-post meddelat Vega Måleri AB (bolaget) att företaget inte kvali­ ficerat sig till fas 2, anbudsgivningen. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att det efter rättelse ska genomföras en ny urvalsprocess med en ny referenstagning. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Bolaget uppfyllde samtliga krav som ställdes i ansökningsin�judan och hade därmed kvalificerat sig såsom an­ budsgivare. Fler än 15 företag hade dock kvalificerat sig och urvalet skulle därför ske mot bakgrund av vissa urvalskriterier. Urvalet gick till på sådant sätt att ansökande leverantörer skulle redovisa två uppdrag samt kontakt­ uppgifter till två referenter. Huge skulle sedan kontakta referenterna per telefon eller e-post och be dem svara på frågor. Referenternas bedömning resulterade i ett antal poäng och de ansökande leverantörerna som erhållit högst poäng inbjöds till fas 2, anbudsgivning, i upphandlingen. Bolaget fick för låga poäng från sina referenter och inbjöds inte till an­ budsgivningen. Anledningen till detta var att Huge inte kontaktat den an­ givna referenten Kenneth Jansson på SKB. Enligt uppgift från Huge ska de ha kontaktat Kenneth Jansson via e-post den 23 mars 2011 samt skickat påminnelse den 28 mars 2011, dvs. sista dagen då referenterna skulle komma in med uppgifterna. Kenneth Jansson har dock varken fått e-post den 23 mars eller den 28 mars 2011 från Huge. Huge bestrider bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Den 23 mars 2011 skickades ett e-postmeddelande med de i ansökningsin�judan redovi- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9585-11 Allmänna avdelningen sade frågorna till e-postadress kenneth.jansson@skb.org vilken också stämmer överens med den av bolagets lämnade e-postadressen. Den 28 mars skickades en påminnelse till samma e-postadress. Även påminnel­ sen mottogs av mottagarens e-postserver. Enligt logglistor från IT­ avdelningen står det utom tvivel att e-postmeddelandena har skickats på ovan nfunnda datum till Kenneth Janssons e-postadress samt att meddelan­ dena mottagits av mottagarens e-postserver. Det står utom deras kontroll att tillse att tex. skickade e--postmeddelanden inte sorteras bort i mottaga­ rens spamfilter, att referenten inte raderar e-postmeddelandet av misstag, att referenten inte är tillräcklig uppmärksam på inkommande e-postmed­ delanden eller helt enkelt underlåter att svara med anledning av tidsbrist, glömska eller annat skäl. I avsnitt 3 i ansökningsinbjudan anges att uteblivet svar från angiven refe­ rent genererar O poäng och som exempel på vad som avses som uteblivet svar anges att så är fallet om de efter upprepade försök inte får tag på angi­ ven referent. Vid två separata tillfällen har de försökt att kontakta angiven referent via den e-postadress som angivits av bolaget. Detta måste anses uppfylla definitionen "upprepade försök" varför referenstagningen genom­ förts helt i enlighet med vad som anges i ansökningsin�judan. Det ska även noteras att det klart och tydligt i funnesraden angivits att meddelandet av­ såg "Referenstagning ramavtal Huge Fastigheter" samt att det av avsända­ rens e-postadress framgår att det är Huge som ber referenten besvara frå­ gorna. Hur referenstagningen skulle genomföras har tydligt beskrivits i ansökningsinbjudan och därmed har inte heller principerna om transparens respektive likabehandling åsidosatts. Försök att kontakta angiven referent har gjorts upprepade gånger, i enlighet med vad som anges i ansökningsin.. bjudan. Referenstagningen har i övrigt genomförts på samma sätt avseende samtliga anbudsansökningar; en påminnelse har skickats till de referenter som inte besvarat frågorna dagen före sista dagen och i samtliga fall där svar inte kommit in i rätt tid har detta genererat O poäng i selekteringen. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9.585-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Till stöd för sin talan har Huge lämnat in följande handlingar: - - - - Utdrag ur anbudsansökan Vega Måleri AB E-postmeddelande den 23 mars Logg e-postmeddelande den 23 mars Förvaltningsrättens i Stockholm dom i mål nr. 2174-08 Logg e--postmeddelande den 28 mars Bolaget anför härefter bl.a. följande. Enligt ansökningsinbjudan är referen­ ternas svar på frågor avseende entreprenörens genomförande av respektive uppdrag av avgörande betydelse för om entreprenören bjuds in att delta i anbudsförfarandet eller inte. I ansökningsinqjudan är det tydligt beskrivet hur denna skulle genomföras, bl.a. anges följande: "Uteblivet svar för hela referensuppdraget (tex. om Huge inte efter upprepade försök får tag på referensen) genererar 0 poäng för genomförandet av aktuellt referensupp­ drag". Detta måste ställa långtgående krav på den upphandlande myndig­ heten att vid upprepade tillfällen försöka få kontakt med referenterna. De ansträngningar som Huge påstår sig ha gjort för att komma i kontakt med bolagets referent kan inte anses ha varit tillräckliga. Det e-postmed­ delande som skickats den 28 mars kan inte utgöra ett rättvist försök att komma i kontakt med referenten, eftersom det skickades samma dag som svaret skulle ha kommit in. Huge får därför anses ha försökt komma i kon­ takt med referenten endast vid ett tillfälle, dvs. den 23 mars 2011, vilket inte kan anses vara tillräckligt. Upprepade försök måste i vart fall innebära minst tre försök. Huge har valt att inte kontakta referenterna via telefon trots att man enligt ansökningsin�judan haft möjlighet att ta kontakt både via e-post eller telefon. Att kontakta referenter via telefon hade varit ett naturligt sätt för Huge att tillförsäkra sig om att man gjort tillräckliga för-­ sök. Huge har därför i strid med ansökningsin�judan och likabehandlings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9585-11 Allmänna avdelningen principen inte genomfört upprepade försök att komma i kontakt med refe­ renten på SKB. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. .5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet Under punkt 3 (Urvalskriterier) i ansökningsin�judan anges bl.a. följande. För det fall fler än 15 företag uppfyller [. . . ] ställda krav kommer de 10-15 ansökande företag som rankas högst enligt nedan angivet urvalskriterium bjudas in att delta i anbudsförfarandet. - Varje referent kan maximalt ge 50 poäng. Uteblivet svar för hela referensuppdraget (t.ex. om Huge inte efter upprepade försök får tag på referenten) genererar O poäng för genomföran­ det av aktuellt referensuppdrag. Bolaget har i sitt svar som referensuppdrag 2 lämnat Kenneth Jansson på SKB med telefonnummer samt e-postadressen: kenneth.jansson@skb.org. Förvaltningsrättens bedömning En ansökan om överprövning enligt LOU avser frågan huruvida den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, samt om det-­ ta medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. För att vinna bifall till en talan om åtgärd enligt LOU krävs således dels att fel förekommit i upphandlingen, dels att felet varit till men för den sökande. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9585-11 Allmänna avdelningen Även av gemenskapsrätten följer krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet medför att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte överskrids (RÅ 2002 ref. 50). Bolaget har inte gått vidare till anbudsgivningsfasen p.g.a. att en av bola­ gets referenter inte lämnat något svar. Bolaget har pekat på fö\jande felak­ tigheter angående referenstagningen: I STOCKHOLM - - - Huge har valt att inte kontakta referenten via telefon trots att man enligt ansökningsinbjudan haft möjlighet att ta kontakt både via e­ post eller telefon. Kenneth Jansson har varken den 23 eller den 28 mars 2011 fått nå­ got e-postmeddelande från Huge. Det e-postmeddelande som ska ha skickats den 28 mars 2011 kan inte utgöra ett rättvist försök att komma i kontakt med referenten eftersom det skickades samma dag som svaret skulle ha kommit in. Huge har därför endast vid ett tillfälle försökt att komma i kontakt med referenten, dvs. den 23 mars 2011. Uttrycket upprepade försök måste i vart fall innebära minst tre försök. Frågan i målet är således om det föreligger sådana brister avseende refe­ renstagningen att det innebär att Huge inte genomfört upphandlingen i en­ lighet med de grundläggande principerna i LOU och gemenskapsrätten. Förvaltningsrätten anser att det är den upphandlande enheten som avgör på vilket sätt referenten ska kontaktas och därför kan nöja sig med att detta sker på endast ett av de angivna sätten. Det får därefter anses åligga an­ budsgivaren att se till att de referenter som anges är villiga att ställa upp, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9585-11 tillgängliga vid referenstagningstidpunk:ten samt att rätt kontaktuppgifter anges. Någon skyldighet för upphandlande enhet att underrätta anbudsgi­ varen om referenter som inte kunnat nås, inte velat svara etc. kan inte före­ ligga, utöver vad som utlovats i förfrågningsunderlaget. Inte heller kan en upphandlande enheten ha skyldighet att �jälv söka efter rätt kontaktuppgif­ ter. Bolaget har vidare uppgett att Huges e-postmeddelanden inte nått Kenneth Jansson på SKB. Förvaltningsrätten är av den åsikten att de av Huge in­ lämnade e-postlogglistorna har ett sådant bevisvärde att bevisbördan vad gäller frågan om e-postmeddelandena nått referenten har flyttats över till bolaget. Bolaget har inte, t.ex. genom att komma in med logglistor avseen­ de referentens inkommande e-post, visat att meddelandena inte nått motta­ garen. I ansökningsin�judan har det utlovats att Huge vid uteblivet svar ska för­ söka få tag på referenten vid upprepade tillfällen. Bolaget har här anfört att detta inneburit att Huge i vart fall skulle ha kontakta referenten vid minst tre tillfällen. Förvaltningsrätten anser att det är klarlagt att Huge skickat två e­ postmeddelanden till Kenneth Jansson. Ett e-postmeddelande skickades den 2.3 mars 2011 och en påminnelse gick ut den 28 mars. Det meddelande som skickades den 28 mars mottogs enligt e-postlogglistoma redan kl. 10:09 av mottagarens e-postserver. Domstolen anser därför att det funnits tillräckligt med tid för Kenneth Jansson att besvara frågorna och skicka ett svar till Huge. Huge får mot denna bakgrund anses ha gjort upprepade för­ sök att få tag på referenten. Med hänsyn till det ovan anförda kan förvaltningsrätten inte finna att refe.­ renstagningen strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 9585-11 Vad bolaget i övrigt anfört föranleder ingen annan bedömning. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) ,_LJai1cJs&V Kaisa Söderberg Rådman Föredragande har varit Ida Nordhalm. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sotn vill överklaga fötv:altningsrättens beslut ska skriva till I<:.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då khganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko:tnmer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där khganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till bmmarr�tten, 2. det beslut som överkhgas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, tnålnumtner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som khganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som khganden vill få till stånd, 6. de bevis som khganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Oro klaganden anlitar ombud ska denne sända in fuTima.kt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till bmmarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fler upplysningar oro hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnin rätten. DV 3109/lA LOU gs