FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sida 1 (11) DOM 2016-09-22 Meddelad i Malmö Viltvårdarna i Skåne, 802458-2580 c/o Christian Nordin Stortorget 17 2 1122Malmö MOTPARTER 1. Malmö stad 205 80Malmö 2. Safe Support Scandinavia AB, 556969-3467 Stillmansgatan 12 212 25Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE SAKEN · Målnr 4226-16 l lfONKUllRENSvöii(ff 2016 -09- 2 2 • Avd- SÖKANDE Dnr KSnr - Aktbil Förvaltningsrätten förordnar att Malmö stads upphandling av "Skyddsjakt 2016-2018" ska göras om. Dok.Id 334742 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-16 Avdelning1 I MALMÖ BAKGRUND . ,.,,·· ,.·,, ,,:·:" ,v:Mahnöstadgenomförmedförenklatförfarandeenupphandlingavskydds- jakt2016-2018. Av tilldelningsbeslut den21 april2016 framgår att anbudet · från· Safe Support Scandinavia AB (Safe) har antagits. --�NDEN OCH INSTÄLLNING Viltvårdarna i Skåne (Viltvårdarna) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska tas om och att anbudet från Safe ska förkastas. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande: Safes anbud är ofullständigt. Safe har inte i enlighet med de allmänna före­ skrifterna redovisat vissa skall-krav som anges under punkt2.5.1 i de admi­ nistrativa föreskrifterna, trots att god tid givits att lämna kompletteringar efter att anbudstiden gått ut. Dessa skall-krav är: - - - - Att redovisa jaktkort i anbud eller inom den tidsperiod ror komplet­ tering som fanns till förfogande Att redovisa att alla jägare har licens för aktuellt vapen Att redovisa att jägarna har vana av fällfångst för de som kryssats för som jägare av kanin, mink och katt. Att redovisa att de har minst fem års jakterfarenhet. Viltvårdarna kan inte heller utläsa att Malmö stad kontrollerat om Safe upp­ fyller förutsättningarna om kollektivavtal eller motsvarande i punkt 7.1 i de administrativa föreskrifterna. Malmö stad har inte formulerat sig på ett sätt i kravsättningen som medför att anbudsgivama kan förväntas utföra den önskade skyddsjakten. Ett rele­ vant formulerat skall-krav är att man innehar vapen som medger utövande av skyddsjakten, vilket inkluderar särskilda tillstånd för att ha ljuddämpare Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-16 Avdelning 1 IMALMÖ monterad på klass 4 vapen, kulvapen, men även att man innehar skottloss­ ningstillstånd för Malmö stad. Malmö stad har aldrig formulerat ett skall­ krav med denna innebörd. Viltvårdama har dock efter begäran om komplet­ teringar förstått kraven på det viset och inkommit med de underlagen. Malmö stad har inte erhållit detta W1derlag från vinnande anbudsgivare. Oavsett om det vinnande anbudet inte har ombetts inkomma med dessa kompletteringar eller att kravet inte har ställts kan det konstateras att någon likabehandling inte föreligger i det momentet. I det vinnande anbudet är det vidare enbart tre av fyra skyddsjägare som tidigare haft de tillstånd och vapen som krävs för att utföra skyddsjakt enligt upphandlingens krav som de beskrivs ovan. Hur det är med dessa tillstånd idag är oklart eftersom det inte framgår av underlaget från det vinnande an­ budet. På grund av polismyndighetens handläggningstider kan det vinnande anbudets skyddsjägare vara aktuella för att verka inom 5-6 månader om de gett in alla relevanta tillståndsansökningar och betalat för dem. När det gäller det vinnande anbudet har vidare inte de jaktkort redovisats som Malmö stad ställt som skall-krav. Malmö stad ställer krav på jaktlicens som ett alternativt skall-krav till jakt­ kort. Det finns emellertid inte något som heter jaktlicens. En person kan ha löst det statliga jaktkortet, som ger personen rätt att jaga innestående år, eller inneha jägarexamen, alternativt ha medgivna tillstånd för vapen med syfte jakt. När Malmö stad i sina yttranden behandlar sina egna skall-krav och kommenterar frågan om jaktlicens och jaktkort är det uppenbart att det bris­ ter i argumentation. Det är Viltvårdarnas uppfattning att man inte får ändra skall-kraven eller deras innehåll efter det att upphandlingen är avgjord. Malmö stad har under upphandlingen uppenbart inte uppfattat kraven som kumulativa, eller att ordet jaktlicens avser det enskilda fysiska vapentill­ ståndet för varje jägare. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-16 IMALMÖ Avdelning 1 Svarsunderlaget från Safe omfattar enbart en kopia på erhållen Jägarexa­ men, ett utbildningsbevis som i sig inte är grund för ett antagande om att man har rätt att få ha vapen, kan komma att erhålla vapen eller innehar va­ pen, långt mindre sådana som krävs för utförandet av skyddsjakten. Utfär­ dandet av dessa licenser görs efter behovs- och lämplighetsprövning av po­ lismyndigheten. I klartext så innebär det ställda skall-kravet inte att perso­ nen per automatik kommer att kunna utföra uppdraget. Enbart på denna grund ska upphandlingen rivas upp och konstateras vara bristande. Vissa av de jägare som finns med i Safes anbud var vid tidpunkten för an­ budets inlämnande medlemmar i Viltvårdarna. En av dessa var Viltvårdar­ nas sekreterare som hade insyn i Viltvårdarnas anbud. Det är beklagligt, om korrekt, att det är möjligt att anta ett anbud efter att sådana oegentligheter framkommit och påpekats under upphandlingsförfarandet. Malmö stad har använt sig av dubbla standarder när det gäller genomföran­ det av upphandlingen, vad som krävts av sökandena i frågan om underlag och har inte formulerat skall-kraven på ett sådant sätt som har verkat för att erhålla en korrekt :fungerande upphandling. Den omständighet att Malmö stad i efterhand justerar skall-kraven och kon­ struerar deras innebörd är inte förenligt med tydliga och effektiva skall-krav och leder till att prövningen av anbuden ger ett vinnande anbud som inte kan utföra uppdraget. Sammantaget kan konstateras att det föreligger omfattande brister i skall­ kravens uppfyllelse vad gäller det vinnande anbudets innehåll och omfatt­ ning, särskilt med beaktande av Malmö stads sentida justering av skall­ kraven, till att dessa skall utläsas vara kumulativa och omfatta tillstånd för klass 4 kulvapen för syfte jakt med tillhörande tillstånd för ljuddämpare. Det föreligger brister i noggrannheten i formuleringen av skall-kraven, som för Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-16 IMALMÖ Avdelning 1 övrigt _inte gick att utläsa av underlagen för den utlysta upphandlingen. Där­ utöver har förekommit oförklarade underhandskontakter mellan upphandlare på Malmö stad och annan part som har insikt i den pågående upphandlingen. Viltvårdarna har uppdraget idag. Det är därför givet att föreningen uppfyller kraven i upphandlingen. De har dessutom lämnat in kompletta handlingar som möter skall-kraven. Malmö stad bestrider ansökan och anför bl.a. följande: Viltvårdana ifrågasätter obligatoriska krav i upphandlingen. Upphandlande myndighet har stor frihet att utforma förfrågningsunderlag. Det är också upp till den upphandlande myndigheten att formulera de krav som ska ställas i en upphandling samt bestämma vilka bevis som ska krävas för att kraven är uppfyllda. För det fall en upphandlande myndighet inte krävt bevis för att ett krav är uppfyllt har myndigheten inte någon skyldighet att särskilt kontrol­ lera kravet, utan myndigheten har att lita på anbudsgivarens intygande. Vi­ dare gäller att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. De krav som ställs i den aktuella upphandlingen är tydligt formulerade och adekvata för att kunna säkerställa att vinnande anbudsgivare har förmåga att utföra uppdraget. Upphandlingen har genomförts och samtliga anbudsgi­ vares anbud har utvärderats i enlighet med de grundläggande principerna och i enlighet med de administrativa föreskrifterna. Någon anledning att ifrågasätta vinnande anbud har inte funnits. Viltvårdarna har ifrågasatt kommunens utvärdering av vinnande anbudsgi­ vare Safes anbud. Av de administrativa föreskrifterna, punkten 2.5.1, Pröv­ ning av anbudsgivare, framgår bl.a. följande. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-16 IMALMÖ Avdelning 1 //Krav på skyddsjägal'es kompetens och erfarenhet För samtliga skyddsjägare gäller att de ska ha: • Jägarexamen • Ha jaktticens/jaktkort (naturvårdsverket) • Ha vapenlicens • Ha avlagt praktiskt hagelskytteprov och kulskytteprov • • God kunskap om lagar och förordningar till tillämpliga för jakt och skyddsjakt • Ha genomgått utbildning i skyddsjakt i tättbebyggt område, eller ha minst två års erfarenhet av skyddsjakt i tättbebyggt område För skyddsjägare som jagar kanin, mink och katt: • Ha vana av fällfångst [...] Verifiering Redogör för ovan krav i anbudet med Intyg på jägarnas kompetenser, licenser, skytteprov mm. Krav på Resurser Anbudsgivaren ska ha minst tio skyddsjägare tillgängliga :för det här uppdraget, varav minst en skyddsjägare som ska ha ansvar för decimering av förvildade/övergivna katter.// Av Anbudsfonnuläret framgår att samtliga skyddsjägare aktuella för upp­ draget ska namnges. Anbudsgivaren ska också för varje offererad skydds­ jägare kryssa i vilka kravställda kvalifikationer jägaren uppfyller. Malmö stad har utvärderat Safes anbud i enlighet med de krav som framgår under punkt2.5.1 i de administrativa föreskrifterna. Av utvärderingen följer att Safe offererat ett tillräckligt antal skyddsjägare som samtliga uppfyller de obligatoriska krav som framgår av föreskrifterna. Malmö stad har inte funnit någon anledning att ifrågasätta Safes anbud. Enbart det faktum att Malmö stad inte krävt bevis för samtliga uppställda krav betyder inte att kraven inte är uppfyllda. Malmö stad har inte någon skyldighet att kontrollera anbuds­ givares intygande om det inte finns indikationer på att något krav inte skulle vara uppfyllt. Minst fem års jakterfarenhet Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 2 6-16 I MALMÖ Avdelning 1 Av aktuellt krav framgår att offererad skyddsjägare ska ha antingen jaktli­ cens ellerjaktkort. Denna tolkning av kravet är dock inte uttömmande. De offereradeskyddsjägamaskaintygaattdeinneharbådejaktlicensochjakt­ kort. Termen jaktlicens hänför sig till vapnet, dvs. vapnet måste ha en jaktli­ cens för att få användas till jakt. Att jaktkort innehas syftar till.att det stat­ liga jaktkortet är betalt vilket är obligatoriskt och därmed en förutsättning för jakt och för att skyddsjägama ska kunna utföra uppdraget. Safe har ge­ n o m a t t k r y s s a i r u t an " H a r j a k t l i c e n s /j a k t k o r t " i n t y g a t a t t s a m t l i g a o ff e r e r a ­ de skyddsjägare uppfyller aktuellt Ia.-av. Safe har också som bevis för att kravet är uppfyllt till anbudet bifogat intyg på att samtliga offererade skyddsjägare innehar jaktlicens. Kravet är således uppfyllt och grund för att förkasta Safes anbud på grund av bristande kravuppfyllelse i denna del finns inte. Även Viltvårdarna har intygat att kravet uppfylls genom att kryssa i aktuell ruta. De båda anbudsgivama har därmed likabehandlats. Av kravet i de administrativa föreskrifterna framgår att samtliga skydds­ jägare ska ha vapenlicens. Safe har i anbudsforrnuläret intygat att samtliga offererade skyddsjägare har vapenlicens genom att för samtligajägare kryssa i rutan "Har vapenlicens". En jägare får enligt svensk rätt inte inneha vapen utan licens och kommunen har inte funnit anledning att ifrågasätta Safes anbud i denna del. Viltvårdarna har i sitt anbud på samma sätt intygat att samtliga offererade skyddsjägare innehar vapenlicensgenom att kryssa i aktuell ruta i anbudsforrnuläret. Malmö stad har inte heller funnit grund för att ifrågasätta Viltvårdarnas kravuppfyllelse i denna del och de båda an­ budsgivarna har därmed också behandlats lika. De skyddsjägare som offereras för att jaga kanin, mink och katt ska enligt förfrågningsunderlaget ha vana av fållfångst. Safe har genom att i anbuds­ formuläret kryssa i rutan "Har vana av fällfängst" intygat att dejägare som kankommaifrågafördessauppdraghardenerfarenhetsomkrävts.Något ytterligare bevis för att kravet är uppfyllt har inte krävts. Viltvårdarna har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-16 IMALMÖ Avdelning 1 intygat på samma sätt att offererade skyddsjägare har den erfarenhet som krävts. Båda anbudsgivarna har således kvalificerats genom intygande i an­ buden och har likabehandlas även i denna del. Vad gäller kravet på att redovisa att jägarna "Har minst fem års jakterfaren­ het" kunde kommunen vid utvärderingen konstatera att det i Safes anbuds­ formulär saknas kryss i avsedd ruta gällande offererade skyddsjägare 8 och 9. Av till anbudet bifogade handlingar framgår dock att jägare 8 avlade prov för jägarexamen år2010 och jägare 9 år 1993. Således innehåller an­ budet uppgifter som visar att kravet är uppfyllt. Mot bakgrund av dessa uppgifter har kommunen också begärt ett förtydligande från Safe och bola­ get har bekräftat att jägarna uppfyller kravet. Mot bakgrund av de uppgifter i anbudet som visar att kravet är uppfyllt samt det förtydligande som kommu­ nen inhämtat av Safe anser kommunen att även jägare 8 och 9 uppfyller det aktuella kravet. När det gäller kravet i punkt 7.1 i de administrativa föreskrifterna är det ett kontraktsvillkor som den anbudsgivare som tilldelas kontraktet har att iaktta under kontraktstiden och inte ett kvalificeringskrav. Angående Viltvårdarnas påståenden om medlemstillhörighet för vinnande anbudsgivares skyddsjägare har det ingen betydelse i sammanhanget. Safe har i yttrande över ansökan anfört bl.a. följande: Inget av det Viltvårdarna nämner har med en felaktigt utförd upphandling att göra. Safe anser att upphandlingen gått korrekt till, att Safe uppfyller samtligaskall-kravochövrigavillkorsomställtsiupphandlingen. Attflera personer lämnat Viltvårdarna och valt att lämna in anbud i annat namn har inte med upphandlingen att göra. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 422 6-16 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller tär avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav som ska ställas i en upphandling, under förutsättning att LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna inte träds för när. Huruvida av upphand­ lande myndighet ställda krav är tillräckliga för att det upphandlande föremå­ let ska bli ändamålsenligt saknar betydelse vid förvaltningsrättens prövning. De krav som upphandlande myndighet ställt upp måste dock, med hänvis­ ning till transparensprincipen, vara tydligt angivna i förfrågningsunderlaget (i detta fall betecknat administrativa föreskrifter). Detta innefattar att det tydligt måste framgå om och hur anbudsgivaren ska styrka att kraven är uppfyllda. Ett anbud som inte uppfyller ett tydligt ställt krav i en upphand­ ling får inte antas, utan måste förkastas. I nu aktuell upphandling har upphandlande myndighet under punkt2 .5. 1 i de administrativa föreskrifterna ställt upp ett antal skall-krav när det gäller Sida 10 F Ö R V A L T N IN G S RÄ T T E N D O M 4 2 2 6 - 1 6 IMALMÖ Avdelning 1 skyddsjägarnaskompetensocherfarenhet.Enligtsammapunkt, angivetun­ der rubriken "Verifiering", ska anbudsgivarna redogöra för angivna krav i anbudetmed"Intygpåjägarnaskompetenser, licenser, skytteprovm.m." I upphandlingsunderl aget finns även ett anbudsformulär där anbudsgivarna skaredovisarespektivejägareskompetens. Ett avdeuppställdakravenär attskyddsjägama ska hajaktlicensljaktkort (naturvårdsverket). Red an lydelsen i den punkten är otydlig eftersom det inte framgår omMalmö stad menar attjägarna ska ha antingenjaktlicens eller j aktkort, eller om de ska ha både och. Vidare är innebörden av begrep­ pen oklara.Malmö stad har i målet klargjort att avsikten är att jägarna ska h a både j aktlicens och j aktkort och att med j aktlicens avses licens för det vapensomska användas,dvs.inteetttillståndförinnehavarenattjaga. Otydligheten förstärks av att kravet på vapenlicens är upptagen som en självständig punkt. Eftersom kravet i den aktuella punkten var otydligt i bådadenuredovisade avseendenahardetintehellervarittydligtför an­ budsgivarna med vilket eller vilka krav intygen ska verifieras. Dessa krav i upphandlingen brister därmed i transp arens. Det har därför inte funnits för­ utsättningar att förkasta ett anbud med hänvisning till att kraven :inte upp­ fyllts. Malmö stad anför att det inte krävts att anbudsgivarna skulle lämna intyg för s amtliga uppställd a krav under punkten 2 .5 . 1 , utan att det varit tillräckligt att intyga i anbudsformuläret att kraven uppfyllts. Att det förhållit sig så framgår inte av de administrativa föreskrifterna. När det gäller det ovan be� handladekravetpåjaktlicens/jaktkortinnehöll dessutom anbudsformuläret en gemensam sv arsrut a, vilket innebär att det inte varit möjligt att utläs a om en lämnad uppgift gällde båda kraven eller enb art ett av dem. S amtliga ställdakravunderpunkten2.5.1 fåransesbristaitransparensmedavseende påhuruppfyllnad avkravenskulleverifieras. Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 422 6-1 6 IMALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten finner således att av vad Viltvårdarna anför framgår att det föreligger allvarliga brister vad gäller tydlighet och förutsebarhet i för­ frågningsunderlaget, dels när det gäller innebörden av kravet på att ha jaktli­ cens/jaktkort (naturvårdsverket), dels när det gäller hur uppfyllelse av kra­ ven under punkt2 .5.1 ska redovisas, Bristerna i förfrågningsunderlaget kan ha påverkat utfonnningen av anbudsgivares anbud och har fått konsekvenser för anbudsprövningen i den aktuella upphandlingen. Enligt förvaltningsrät­ ten måste Viltvårdarna anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av ovan nämnda brister. Det finns därmed skäl för ett ingripande enligt LOU. Då aktuella brister är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. � ÖVERKLAG,IJl, se bilaga I (DV 3 109/!B LOU) J �}-~----� KerstinHo/1-gren lt II •...._ / Anna Aktermo har föredragit målet. 1. 2. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har koIDtnit till, detinteutan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kotntnit till, Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om övetprövning etlligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslutharlöptut.Ideflestafallfä:tavtalslutas när tio dagar hat gått från det att rätten avgjort måletellerupphävtettinterimistisktbeslut.I vissa fall fat avtal slutas omedelbart. Ett överk1agande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstänclig in.formation finns i 16 kapitlet i de ovan Rngivna lagarna. B ehöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND · Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Ka.mtnattätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kotn:mit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet ko.mmer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för övetldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att sktivelsen komtnerinnäst11y�dag. -.••__1· . För att ett överk1agande ska kunna tas upp i . kariunai:rätten fordras att prövningstillstånd meddelas. 1<:atntnmättenlämnar prövnings tillstånd 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnumtner till k1agandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där ldaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Otn klaganden anlita� ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Otn någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål atunälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som k1aganden anger till stöd för en begäran omprövningstillstånd, den ändring av förvaltningstättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som k1aganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. �:m 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överldagandet prövas avhögterätt,eller 4. det annars finns synnerli överk1agandet. skäl att pröva Om p:rövningstillstånd inte meddelas ståt fötvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klatt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisatio11snU111tnet, postadress, e-postadress och telefonnutruner ga W\1/\Y-domstol,sc