FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-02-06 Meddelad i Stockholm Mål nr 26117-11 Enhet 15 7 11 11.5 76 Stockholm E-post: Competencia Utbildning AB, 556812-6865 Ombud: jur.kand. Anna Lönnberg Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPART Arbetsförmedlingen SAKEN ---· Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. 2012 -(12- 0 6 Dass Aktbil I, Avd Dnr 1 Dok.Id 203427 Postadress Besöksadress Telefax 08-.561 680 0 l forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-.561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26117-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför en upphandling av kompletterande utbildningsinsatser för utländska akademiker, en tjänst kallad "Korta vägen" Af-2011/290519. Upphandlingen avser leverans på 17 orter i landet. Anbudslämnade leverantörer har haft möjlighet att lämna anbud på valfritt antal leveransorter. Competencia Utbildning AB (hädanefter bolaget) har lämnat anbud på leveransorten Örebro. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget har, i första hand, yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen avseende upphandlingsort Örebro får avslutas först sedan rättelse har företagits på så sätt att nytt tilldelningsbeslut meddelas där bolagets referensuppdrag godkänns och bolaget därigenom tilldelas upphandlingskontraktet. I andra hand har yrkats att upphandlingen ska göras om för leveransort Örebro. Som grund för yrkandena har bolaget anfört att Arbetsförmedlingen har brutit mot likabehandlings-, transparens- och proportionalitetsprincipen i l kap. 9 § LOU. Arbetsförmedlingen har bestritt bifall till bolagets samtliga yrkanden samt för egen del yrkat att förvaltningsrätten ska lämna bolagets talan utan bifall. Arbetsförmedlingen har till grund för sitt bestridande anfött att bolaget inte har uppfyllt skall-kravet avseende referensuppdrag. Oaktat detta har samtliga anbud behandlats i enlighet med vad som har angivits i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget är vidare klart och tydligt formulerat med angivande av i vilket syfte kravet ställts och vad anbudet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26117-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ska innehålla för att kravet ska anses uppfyllt. Arbetsförmedlingen har därvid inte brutit mot principerna i LOU. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har utvecklat sin talan genom att anföra i huvudsak följande. Bolagets anbud har förkastats med följande motivering i tilldelningsbeslutet: Anbudet förkastas eftersom det angivna referensuppdraget varken utförts av anbudsgivaren, dennes företrädare eller huvudlärare/kursansvarig. Det har utförts av bolagets underleverantör Högskolan Dalarna. Arbetsförmedlingen har inte behandlat alla leverantörer på ett likvärdigt sätt. Montico kompetensutveckling AB (hädanefter Montico), som lämnat anbud i upphandlingsort Växjö, referensuppdrag har godkänts av Arbetsförmedlingen. Detta trots att det är en underleverantör som har genomfört referensuppdraget, precis som i bolagets fall. Det framgår tydligt att det är Montico som är anbudsgivare och att Linneuniversitetet är underleverantör. Det är uppenbart att Arbetsförmedlingen har brutit mot likabehandlingsprincipen i l kap. 9 § LOU eftersom bolaget har missgynnats i förhållande till Montico. För det fall förvaltningsrätten finner att kravet ska tolkas på annat sätt än vad bolaget har gjort gällande är förfrågningsunderlaget i vmt fall inte transparent, vilket innebär att anbudsgivarna inte har kunnat lämna in anbud på lika villkor. Detta strider mot både likabehandlings- och transparensprincipen. Bolaget har vidare lidit skada eftersom bolagets anbud rätteligen borde ha blivit godkänt. Om Arbetsförmedlingen agerat i enlighet med LOU skulle bolaget ha tilldelats kontraktet avseende upphandlingsort Örebro. Arbetsförmedlingen har anfört i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget anger under punkten 1.3.9 att anbudet ska 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26117-1 l I STOCKHOLM Allmänna avdelningen innehålla en redogörelse för ett referensuppdrag med liknande inriktning som det nu aktuella upphandlingsföremålet. Uppdraget ska ha utförts av anbudsgivaren, alternativt dennes företrädare eller huvudlärare/kursansvarig. Syftet med referensuppdraget är att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra det aktuella uppdraget och det har ställts krav att anbudsgivaren har erfarenhet av att arbeta med liknande uppdrag som det i upphandlingen aktuella. Bolaget har i sitt anbud redovisat ett referensuppdrag som inte har utförts av bolaget, dess företrädare eller huvudlärare/kursansvariga utan av den samarbetspartner som företaget avsett att anlita som underleverantör, Högskolan Dalarna. Högskolan Dalarna har i eget namn, inte som underleverantör, levererat �jänsten "Korta vägen" enligt avtal med Arbetsförmedlingen i en tidigare upphandling med leveransort Falun. Det framgår tydligt i anbudet att bolaget inte har genomfört uppdraget självt. Skall-kravet är därmed inte uppfyllt och anbudet har därför förkastats. Av anbudet från Montico framgår angående samarbetet med Linneuniversitetet, under Referensuppdraget i förfrågningsunderlaget punkten 1.3.9, följande: "Montico kompetensutveckling har deltagit i utbildningen Korta vägen och ansvarat för yrkescoachning och praktik". Därefter beskrivs att Montico också har varit delaktiga i både språktest och intervjuer. Detta innebär att Montico presenterat ett referensuppdrag där de ansvarat för delar av utbildningen. I anbudet från bolaget framgår inte att bolaget har ansvarat för någon del av utbildningen utan deras referensuppdrag avser ett utbildningsuppdrag som har utförts av Högskolan Dalarna. Skall-kravet syftar till att säkerställa att antagna leverantörer har goda förutsättningar att genomföra den aktuella utbildningen. Det är inte ett krav att anbudsgivaren ensam ska ha utfört en hel utbildning. Bolaget har genmält i huvudsak följande. Enligt 15 kap. 15 a § LOU får en leverantör vid behov, när det gäller ett visst kontrakt, åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska då visa att denne kommer att förfoga 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26117-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Bolaget har till sitt anbud bifogat ett samarbetsavtal med Högskolan Dalarna som tydligt visar att parterna kommer att samarbeta avseende "Korta vägen" i Örebro. Inom ramen för detta samarbete ska Högskolan Dalarna ansvara för att säkerställa den akademiska kvaliteten och den akademiska miljön avseende kartläggning och bedömning av deltagarnas kompetens, kompletterande kortare utbildningsinsatser vid behov, uppdragsutbildning vid behov, personal som är delaktig i kvalitetsstyrning av utbildningen och examination och betygssättning vid behov. Högskolan Dalarna ska även säkerställa övriga utbildningsinsatser om behov skulle uppstå. Det samarbetssamtal som bolaget och Högskolan Dalarna har ingått visar tydligt att bolaget kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Syftet med kravet på angivande av referensuppdrag är att styrka att anbudsgivaren har fönnåga att genomföra det aktuella uppdraget. Högskolan Dalarna har tidigare levererat tjänsten "Korta vägen" till Arbetsfönnedlingen i Falun i en tidigare upphandling, vilket anges som referensuppdrag. Uppdraget som Högskolan Dalarna tidigare levererat till Arbetsförmedlingen sett tillsammans med samarbetsavtalet mellan bolaget och Högskolan Dalarna måste anses på ett tydligt sätt visa att bolaget, med Högskolan Dalarna som underleverantör/samarbetspartner, har förmåga att genomföra det aktuella uppdraget. Bolagets samarbetsavtal med Högskolan Dalarna är likvärdigt med Monticos samarbetsavtal med Linneuniversitetet. Att Arbetsförmedlingen trots detta behandlar de båda anbuden olika innebär därför att leverantörerna inte behandlas på ett likvärdigt sätt, vilket är ett brott mot likabehandlingsprincipen. Att Montico tidigare i utbildningen "K01ta vägen" har ansvarat för yrkescoaching och praktik är en mycket liten del av upphandlingens område och dennes delaktighet vid språktest och intervjuer är närmast en förutsättning för framgångsrik yrkescoaching och praktik. Ansvaret för resten av uppgifterna har i Monticos referensuppdrag legat på en annan aktör. Arbetsförmedlingens krav på att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26117-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen det angivna referensuppdraget ska ha utförts av anbudsgivaren, dennes företrädare, eller huvudlärare/kursansvarig är således oproportionerligt då det får anses möjligt att på ett tillfredsställande vis styrka förmågan att genomföra uppdraget även med åberopande av ett referensuppdrag som utförts av en samarbetspartner, då det finns ett juridiskt bindande samarbetsavtal mellan parterna. Syftet bakom kravet uppnås ändå. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 5 §, i dess lydelse fram till den 1 november 2011, ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Frågan i målet är om bolaget har uppfyllt Arbetsförmedlingens skall-krav avseende punkt 1.3. 9 i förfrågningsunderlaget där Arbetsförmedlingen, såvitt nu är av intresse, uppgett följande. "Anbudet skall innehålla en beskrivning av ett referensutdrag med liknande inriktning som det aktuella, som utföits av anbudsgivaren, alternativt dennes företrädare eller huvudlärare/kursansvarig.. . " I andra stycket samma punkt framkommer följande. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26117-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "Syftet med referensuppdraget är att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra det aktuella uppdraget. Det krävs att anbudsgivaren har erfarenhet av att arbeta med liknande uppdrag som det nu aktuella". Av utredningen i målet framgår att bolaget har ingett ett samarbetsavtal med Högskolan Dalarna, som tidigare har utfört aktuellt utbildningsuppdrag som efterfrågas i upphandlingen och som har angivits i referensuppdraget. Arbetsförmedlingen har förkastat bolagets anbud eftersom nyss citerat skall-krav inte har ansetts vara uppfyllt då det referensuppdrag bolaget har angett varken har utförts av anbudsgivaren, dennes företrädare eller huvudlärare/kursansvarig, utan av bolagets underleverantör, nämligen Högskolan Dalarna. Bolaget har emellertid hävdat att det samarbetssamtal som bolaget och Högskolan Dalarna har ingått, tydligt visar att bolaget kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras och att anbudsgivaren har förmåga att genomföra det aktuella uppdraget. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden har anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principer som återfinns i 1 kap. 9 § samt övriga bestämmelser i LOU. Det ankommer dock inte på förvaltningsrätten att göra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Den upphandlande myndigheten har, inom ramarna för de grundläggande principerna, mycket stor frihet att utforma sitt förfrågningsunderlag. I skall-kravet anges att anbudsgivaren, alternativt dennes företrädare eller huvudlärare/kursansvarig, ska ha utfört referensuppdraget. Förfrågningsunderlaget är enligt domstolens mening klart och tydligt. Det framgår i och för sig inte i vilken omfattning ett referensuppdrag ska ha utförts av anbudsgivaren i eget namn, emellertid det framkommer av skall- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26117-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kravets syfte att det är erfarenheten och anbudsgivarens förmåga att utföra det aktuella uppdraget som efterfrågat av den upphandlande myndigheten. Enligt bolagets anbud framkommer att den aktör som utfört det redovisade referensuppdraget har varit Högskolan Dalarna. Skall-kravet har därmed inte uppfyllts av bolaget. I målet har bolaget emellertid också gjort gällande att det anbud Montico kompetensutveckling AB har lämnat, samt tilldelats kontrakt för i Växjö, inte heller har genomförts av anbudssökanden ensamt. Även Montico kompetensutveckling AB har avtal med en underleverantör som ska genomföra referensuppdraget, vilket i sådant fall, enligt bolagets mening, strider mot likabehandlingsprincipen. Vid genomgång av de relevanta delarna av Montico kompetensutveckling AB:s anbud framkommer att det har ägt rum ett samarbete med Linneuniversitetet. Emellertid har Montico kompetensutveckling AB såväl deltagit som ansvarat för vissa delar av referensuppdraget - till skillnad från vad som framkommit av bolagets lämnade referensuppdrag. Enligt domstolens mening har Arbetsfönnedlingen således haft fog för att förkasta bolagets anbud eftersom det relevanta skall-kravet inte har uppfyllts. I övrigt har bolaget inte på något sätt lyckats visa någon omständighet som innebär att Arbetsförmedlingen har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU om likabehandling, transparens eller propo11ionalitet. Grund saknas därmed för ingripande enligt LOU, varför bolagets ansökan därom ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga (DV 3109/lA LOU) 8 Szilard Rada förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Monica Kohn. Ilf!ll SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU