FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2018-06-15 Mål nr 1128-18 Sida 1 (8) SÖKANDE Hemtrevligt i Umeå AB, 556791-8692 Björnvägen 17 A 906 40 Umeå Ombud: Biträdande jurist Josephine Sedlacek lgne Advokatbyrå Vasagatan 17 903 29 Umeå MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN KONKURRENS� 2016 -OG- 1 8 Avd Dnr KSnr Aktbil Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 84022 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1128-18 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende Utstäd­ ning av särskilt boende (dnr 17188). Vid upphandlingen används förenklat förfarande. Tre anbud inkom i upphandlingen. Kommunen beslutade att anta det anbud som lämnats av Ren Fräsch Umeå AB. Anbudet från Hemtrevligt i Umeå AB rangordnades som nummer två vid utvärderingen. Hemtrevligt i Umeå AB (Hemtrevligt) yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Hemtrevligt anför bl.a. följande. Med hänsyn till de otydliga och oklara uppgifterna gällande referenser har Hemtrevligt inte haft möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det framkommer inte tydligt av Utvärderingsmodellens p. 1.0.1 att även uppdrag utförda åt Kommunen omfattas av de grundförutsättningar som angavs för övriga referenser. Dessa uppdrag förtydligas inte med någon tidsgräns till skillnad från andra typer av uppdrag. Hemtrevligt har därför haft fog för att uppfatta att de kunde ange Kommunen som referens för ett uppdrag avslutat för mer än tre år sedan, särskilt eftersom det framgår av utvärderingsmodellen att dessa uppdrag ska användas i första hand. Vidare har valet av ordet "användas" istället för exempelvis "anges" eller liknande orsakat att Hemtrevligt uppfattade att det vid den aktuella tidpunk- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1128-18 IUMEÅ ten pågående uppdraget åt Kommunen avseende exakt samma uppdrag som i förevarande upphandling skulle användas som referens utan att det behöv­ de anges. Underlaget kan uppfattas som att Kommunen på eget initiativ skulle beakta sig själv som referens. Det stämmer att Hemtrevligt angett Kommunen som referens för ett upp­ drag, dock rör denna referens ett äldre avslutat uppdrag varför det fanns skäl att försäkra sig om att uppdraget skulle beaktas. Hemtrevligt visste inte om ansvarig upphandlare hade kännedom om uppdraget eller inte. I enlighet med vad som tidigare anförts var Hemtrevligt av uppfattningen att Kommu­ nen skulle använda sig själva som referens för det då pågående uppdraget oavsett om det angavs som referens eller inte. Detta eftersom den aktuella upphandlingen rör exakt samma sak som det då pågående uppdraget som dessutom hade förlängts av ansvarig upphandlare. Vid upprättandet av förutsättningarna hade det inte varit särskilt svårt att förtydliga att uppdrag utförda åt Kommunen skulle anges som referenser i första hand samt att dessa inte fick vara avslutade för mer än tre år sedan. Det är av stor vikt att förutsättningarna är tydligt formulerade så att alla an­ budsgivare kan lämna konkurrenskraftiga anbud. Om förutsättningarna för uppdrag åt Kommunen hade formulerats tydligare skulle Hemtrevligt givet­ vis ha omvärderat sitt val av referenser. Det har även kommit till Hemtrevligts kännedom att Kommunen kontaktat Bostaden som översänt svar på dokumentet Frågor till referenter. Bostaden har gett Hemtrevligt totalt 23 poäng. Av Hemtrevligts angivna referenser framgår visserligen att utfört uppdrag år Bostaden i form av utstädning av lägenheter pågick 2012 - 2014 men även att ett informellt samarbete fortgår. Att ett informellt samarbete fortgår bör signalera att det faktiskt föreligger uppdrag mellan parterna. Det informella samarbete som fortgår uppfyller kravet på återkommande karaktär varför referensen borde ha beaktats. Det Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1128-18 IUMEÅ borde i vart fall ha föranlett en kontakt med angiven referent i syfte att un­ dersöka saken närmare istället för att helt sonika tilldela referensen noll po­ äng med anledning av att Kommunen inte ansåg att referensen uppfyllde förutsättningarna avseende den bortre tidsgränsen för uppdragets avslutande. Sammantaget har de oklarheter som redovisats orsakat Hemtrevligt skada. Kommunen anför bl.a. följande. I upphandlingsdokumentet Utvärderingsmodell har Kommunen tydligt an­ gett vad som är ett mervärde för Kommunen och hur utvärderingen av in­ komna anbud skulle ske. Ett av utvärderingskriterierna avsåg referenser varpå Kommunen i p.1.0.1 har angett vilka grundförutsättningar som krävs för att de angivna referenserna ska anses vara giltiga. Dessa förutsättningar var referensuppdragets omfattning (löpande uppdrag eller ramavtal) samt en bortre tidsgräns för när uppdraget senast fick vara avslutat, maximalt tre år räknat från sista anbudsdag. Vidare angavs att om anbudsgivaren utfört uppdrag åt Kommunen skulle dessa uppdrag användas som referens i första hand. Någon skillnad i grundförutsättningarna för referensens giltighet angavs inte. Att de referensuppdrag som eventuellt utförts åt Kommunen omfattas av samma grundförutsättningar följer också av den styckesindel­ ning som är i kravet. Vidare är det knappast rimligt att anta att grundförut­ sättningarna inte skulle gälla vid kommunala referensuppdrag. Den referensbilaga som Hemtrevligt bifogade i sitt anbud saknade ett flertal av de uppgifter som Kommunen hade efterfrågat, däribland tidsperiod för uppdragets utförande, varpå Kommunen begärde ett förtydligande. Av det förtydligande som Hemtrevligt inkom med framgick att inget av de tre referensuppdragen uppfyllde angivna grundförutsättningar avseende den bortre tidsgränsen för uppdragets avslutande. Noll poäng delades därför ut till samtliga referensuppdrag vilket i enlighet med Utvärderingsmodellens Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1128-18 IUMEÅ p.1.0.4 (som reglerar hur bedömning av referenser skulle ske) genererade ett påslag om 100 000 på anbudets jämförelsetal. En upphandlande myndighet har att bedöma de uppgifter som anges i anbudet och någon skyldighet att kontrollera om de uppgifter som en förlorande anbudsgivare har lämnat är korrekta finns inte. Hemtrevligt menar att skrivningen i upphandlingsdokumentet skulle kunna orsaka en uppfattning om att Kommunen på eget initiativ borde beakta sig som referens. I p.1.0.1 i Utvärderingsmodellen anges bl.a. att om anbudsgi­ varen har utfört uppdrag av liknande karaktär åt Kommunen ska (Kommu­ nens understrykning) dessa uppdrag användas som referens i första hand. Om Kommunen hade avsett att självständigt gå in som referens skulle ordet "kommer" ha angetts istället för "ska". Någon otydlighet om vad som gällde avseende vem som skulle uppge referensuppdragen finns således inte. Hemtrevligt har i sitt anbud angett tre referensuppdrag. Om Hemtrevligt hade varit av den uppfattningen att Kommunen självständigt skulle gå in som en av referenserna borde Hemtrevligt rimligen ha angett endast två re­ ferensuppdrag i sitt anbud. Avseende Bostaden som referens kan Kommunen konstatera att ett infor­ mellt samarbete inte uppfyller referensuppdragens förutsättningar om lö­ pande uppdrag eller ramavtal. Någon skyldighet att kontakta Bostaden för att utreda vad det informella samarbetet avser åligger inte Kommunen i en upphandlingsprocess. Tvärtom har Kommunen en skyldighet att endast för­ hålla sig till de uppgifter som lämnas i anbuden. Det är endast i undantags­ fall som Kommunen har möjlighet, men ingen skyldighet, att begära förtyd­ liganden av uppgifter som lämnas i ett anbud. Så skedde i aktuell upphand­ ling. Ansvarig upphandlare bad Hemtrevligt om ett förtydligande avseende beskrivning av uppdraget, omfattning och tidsperiod för samtliga tre läm­ nade referensuppdrag. Hemtrevligt hade således i detta skede en stor möj- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida6 1128-18 lighet att ytterligare beskriva referensuppdragen för att säkerställa att de uppfyllde angivna förutsättningar. Sammanfattningsvis har upphandlingen gjorts på ett öppet och likabehand­ lande sätt där förutsättningarna för referensuppdragen var tydligt angivna i upphandlingsdokumenten. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap.6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Hemtrevligt menar i huvudsak att upphandlingsdokumenten är otydliga av­ seende referenser. I Utvärderingsmodellens p. 1.0.1 anges de krav som ställs på angivna refe­ renser för att de ska komma till användning vid bedömning av anbuden. 1.0.1 Kravpå bilaga Vid inlämning ska [Referenser] bifogas anbudet. Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning. Referenser för 3 olika städuppdrag av återkommande karaktär t.ex. löpande uppdrag eller ramavtal. Referensuppdragen kan vara pågående eller avslutade, men får inte vara avslutade Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1128-18 IUMEÅ för mer än 3 år sedan räknat från sista anbudsdag. Om anbudsgivaren utfört uppdrag av liknande karaktär åt Umeå kommun så ska dessa uppdrag användas som referens i första hand. Uppgifterna skall innehålla en kort beskrivning av uppdraget och dess omfattning, tidspe­ riod, namn på kontaktperson, telefonnummer och e-postadress. Anbudsgivaren bör ha vidtalat referenterna i förväg. I de fall där anbudsgivaren inte kan ta tag på tre referenter så kommer vi vid utvärderingen att sätta O poäng där referent saknas. 9 frågor ställs till de utvalda referenterna (se bilaga "Referensfrågor"). Med hänsyn till hur kravet är utformat, bl.a. med avseende på styckesindel­ ning, kan det enligt förvaltningsrättens mening svårligen förstås på annat sätt än att uppdrag åt Umeå kommun måste uppfylla samma grundförutsätt­ ningar som övriga uppdrag. Inte heller ger formuleringarna i kravet stöd för annan tolkning än att det ankommer på anbudsgivare att själv redovisa även sådana uppdrag. Förvaltningsrätten finner således inte att upphandlingsdo­ kumenten varit otydliga i dessa delar. Vad gäller åberopat referensuppdrag för Bostaden har Hemtrevligt i sitt för­ tydligande till Kommunen angett att uppdraget pågick 2012 -2014, dvs. uppdraget avslutades för mer än tre år sedan räknat från sista anbudsdag. Kommunen har därför haft fog för att inte beakta referensen vid utvärde­ ringen. Att Hemtrevligt även angett att ett informellt samarbete pågår föran­ leder inte någon annan bedömning. Det bör även noteras att jämförelsetalet för Hemtrevligts anbud inte skulle ha förändrats om Bostadens svar på re­ ferentfrågoma hade beaktats i anbudsutvärderingen. Hemtrevligt har således inte lidit eller riskerat att lida skada till följd av att Bostadens svar inte beak­ tats. På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Hem­ trevligt medför att upphandlingen kan anses strida mot någon av de gemen­ skapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU, ska ansökan avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 8 H UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Målet har föredragits av Christina Rödmer. 1128-18 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida ;:i0,...; 2. 4. 5. www.domstol.se 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se