LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-05-08 Meddelad i Stockholm Målm 7232-09 Rotel224 Sida1 (6) Reaktivering Furuhöjden AB,556407-1693 Ombud: Annika Norbäck Reaktivering Furuhöjden AB Gribbylundsvägen75 187 68 Täby MOTPART Danderyd Kommun Upphandling Ulf Petersson Box66 182 05 pjursholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Länsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. Länsrätten interimistiska beslut som meddelades2009-04-09 upphör där­ med att gälla. DokJd 424125 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15.:00 tE2009 -os- 1 1 I . �� Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 7232-09 STOCKHOLMS LÄN Danderyds kommun har inbjudit leverantörer att lämna anbud i en förenklad upp­ handling avseende korttidsboende, (referensnr. PS 2008/0226). Bland de leveran­ törer som lämnat anbud finns Reaktivering Furuhöjden AB (Furuhöjden). Av tilldelningsbeslut 2009-04-03 framgår att Danderyds kommun beslutat att teckna avtal med andra leverantörer än Furuhöjden i ifrågavarande upphandling. YRKANDEN M.M. Furuhöjden ansöker om överprövning av delområdena 2A, 3A och 1C i upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Furuhöjdens anbud tas med i utvärderingen av anbuden. Som grund härför anförs följande. Furuhöjden har uteslutits ur upphandlingen på grund av att Danderyds kommun anser att en reservation gjorts i anbudet på sidan 24. Furuhöjden anser inte att en reservation har lämnats, men däremot ett förtydligande. För att en reservation skall fa så långtgående konsekvenser att en anbudsgivare utesluts ur en upphandling måste reservationen varar kopplad till uppfyllelsen av ett skallkrav som ovillkorligen måste uppfyllas i upphandlingen. I detta fall är upplysningen kopplad till utvärde­ ringen på sidan 7 i förfrågningsunderlaget. Frågan på sidan 7 handlar om att ange rutiner för hantering av antibiotikaresistenta infektioner. Det är ett utvärderings­ krav som kan ge 0,5 eller 10 poäng. Furuhöjdens svar är " Följer smittskyddsenhetens vårdprogram för respektive antibiotikaresistenta infektioner. Rutiner fim1s som är kända för all personal om någon kommer med antibiotikaresistenta infektioner. Furuhöjden har svårt att ta emot patienter med antibiotikaresistenta bakterier på grund av att vi har så många nyopererade patien­ ter från vårt avtal med Stockholms läns landsting" Denna mening är anledningen till att Danderyds kommun uteslutit anbudet. Kommunen anser att detta är en reservation som de på sidan tre har skrivit att de inte accepterar. Sidan 7 handlar dock om utvärderingskrav (även kallade börkrav) som inte är tänkta utesluta en leverantör (som ett skallkrav) utan är tänkta att ge olika grader av poäng beroende på graden av dess uppfyllnad. Rubriken " Hälso­ och sjukvård 10 %" ger vid handen att man inte måste erbjuda vård i antibiotika resistenta miljöer utan att lämna olika alternativ. Det kan inte vara en reservation Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 7232-09 STOCKHOLMS LÄN att svara n�j eller ge en upplysning om att kapaciteten kan vara begränsad på den frågan.Detta kan endast leda till att mindre poäng tilldelas anbudsgivaren. För att ytterligare markera att kraven på sidan 7 är börkrav finns de angivna under en rubrik "1,20. utvärderingsfasen".Det framgår mycket tydligt av förfrågnings­ underlaget att dessa inte är skallkrav eftersom skallkraven är markerade med rött utropstecken genom hela underlaget.Så är inte fallet med utvärderingsfasen. Be­ slutet strider mot principen om proportionalitet då det inte kan härledas till ett skallkrav i förfrågningsunderlaget som kan leda till uteslutning av en leverantör. Danderyds kommun bestrider Furuhöjdens yrkande och yrkar för det fall att det ursprungliga kravet på reservation i anbudet inte skulle anses tillämpligt eller opropo1iionerligt i första hand rättelse av berörda delområde/-en och i andra hand att upphandlingens görs om för berörda delområde/-en .Till stöd härför anförs att upphandlingsförfarandet inte på något sätt har brustit mot regeln i 1 kap.9 § LOU beträffande principen om prop01iionalitet eller mot någon annan EG-rättslig prin­ cip som bär upp offentlig upphandling.Kommunen anser att det är en reservation som har lämnats i Bolagets anbud på sidan 24.I lämnat svar förbehåller sig rätten att ta emot personer från Danderyds kommun beroende på personers vårdbehov med hänvisning till att bolaget har tecknat avtal med annan paii. Hänvisningen i förfrågningsunderlaget under avsnitt 1.7 föreskrifter för anbud att "Reservationer i anbudet accepteras �j" gäller generellt för lämnat anbud och ej till någon specifik del och/eller svar i anbudet. Kommunen motsätter sig inte Furuhöjdens svar på hur bolagets rutiner för hur antibiotikaresistenta infektioner hanteras. Däremot ai1ser kommunen att Furuhöjden förbehåller sig rätten att ta emot personer med antibiotikaresistenta infektioner från kommunen med hänvisning till att bolaget har tecknat avtal med annan paii.Kommunen upphandlar 18 abonnemangsplatser (fasta) saint ramavtals platser uppdelat i olika delområden.Avtal skrivs för re­ spektive delområde.Inte någonstans i förfrågningsunderlaget öppnas det upp för leverantören att förbehålla sig rätten att i mån av plats, ta emot anvisad person. Utvärderingen av hur antibiotikaresistenta infektioner hanteras är ett börkrav som poängbedöms i upphai1dlingen.Syftet med upphandlingen av korttidsboende för personer med och utan demensproblematik är att säkerställa Konununens behov Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 7232-09 STOCKHOLMS LÄN av platser i de olika delområdena. Ingenstans i upphandlingen har det öppnats upp för leverantörer att förbehålla sig rätten att avvisa personer beroende på personens vårdbehov förutom ovan angivna uppdelning. En sådan öppning skulle i sådana fall leda till att Kommunen har avtal med leverantörer där leverantören kan avvisa personer beroende på personens vårdbehov men ändå få betalt för avtalad plats. För ramavtalsplatser gäller samma princip förutom att ersättning utbetalas endast för avropad plats men då kommunen skulle kunna sitta med ramavtal som inte går att använda. Furuhöjden vidhåller sitt yrkande och förtydligar att bolagets formulering i för­ frågningsunderlaget är "att det idag kan vara svårt att bemöta (bör)kravet" och intesomkommunenhartolkat"förbehållersigrättenattavvisapersoner". For­ muleringen visar på hur situationen ser ut idag och utgör inget hinder för att till­ godose kommunen med önskad nivå eller kvalitet i tjänsten när avtalet träder i kraft. Det är en viktig LOD-princip att den upphandlande myndigheten inte kan kräva att vissa standarder eller kvalitetsnivåer skall vara uppfyllda för att få lämna anbud. Däremot kan det krävas att vissa standarder eller kvalitetsnivåer skall upp­ fyllas vid avtalets ikraftträdande, om det står i proportion till det som upphandlas. Danderyds kommun vidhåller sitt ställningstagande. Länsrätten har 2009-04-09interimistiskt beslutat att Danderyds kommun inte får avsluta upphandlingen avseende delområde 2A , fyra stycken abonnemangsplatser och delområde 1 C, ramavtal utan demens innan rätten förordnar annat i målet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap.9§ LOU stadgas att upphandlande enheter skall behandla leverantörer på ett likvärdig och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna för ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 7232-09 STOCKHOLMS LÄN Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmel­ se i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslu­ tas först sedai1 rättelse har gjorts. I förfrågningsunderlaget under p.1.7- Föreskrifter för anbud- har angetts att re­ servationer i anbudet accepteras ej. Av förfrågningsunderlaget frai11går att ai1- budsutvärderingen kommer att ske i två steg: kvalificeringsfasen och utvärde­ ringsfasen. Danderyds kommun har förkastat Furuhöjdens anbud i sin helhet och ansett att bolaget inte uppfyller formalia till fö�jd av reservation i anbudet på sid. 24. Länsrätten görföljande bedömning. Inledningsvis konstaterar länsrätten att en upphandlande enhet har möjlighet att välja de föreskrifter/krav för ai1bud som man önskar förutsatt att de uttryckligen ai1ges i förfrågningsunderlaget och är förenliga med de gernenskapsrättsliga prin­ ciperna. Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig propor­ tion till det som upphandlas. Den i målet aktuella föreskriften att reservationer i anbudet inte accepteras är ett generellt formellt krav på utfornmingen av ai1budet och innebär inte proportionalitetsprincipen åsidosätts. Härefter uppkommer frågan om Furuhöjden genom den kompletterande skriv­ ningen- "Furuhöjden har svårt att ta emot patienter med ai1tibiotikaresistenta bakterier på grund av att vi har så många nyopererade patienter från vårt avtal med Stockholms läns landsting"- i anbudet avseende redovisad rutin för hanter-­ ing av antibiotikaresistenta infektioner avgivit ett orent anbud som medför att detta inte bör utvärderas. Enligt länsrättens mening kan den aktuella fonnuleringen inte anses vara ett för­ tydligande av lämnad redovisning av rutinerna för hantering av antibiotikaresis- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 7232-09 STOCKHOLMS LÄN tenta infektioner. Den kompletterande skrivningen måste betraktas som en reser­ vation. Det har därmed förelegat hinder för Danderyd kommun att utvärdera Fu­ ruhöjdens anbud. Länsrätt.en finner att Danderyds kornmun vid upphandlingen av koritidsboende inte förfarit i strid mot de krav som ställs i LOU. Grund för åtgär­ der enligt lagen saknas därför. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) &li>(V v' Lei(Jlsson rådman Föredragande har varit Ann-Kristin Rosen. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga llinsrättens beslut skall skriva till I<.:ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor &ån den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid &ån den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga co 08 ?:.l www.domstol.se