Dok.Id 436816 J>ostadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax: 031 - 73270 00 031-7117859 E-post: fotvaltningstattenigoteborg@dom.se www.förvaltnihgsratterugoteborg,domstol.se Ex:p!:ditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd.2 DOM 2016-10-04 Meddelad i Göteborg Mål nr 7571-16 KONKURRENSVERKET 21137Malmö MOTPART Higab AB, 556104-8587 Box 5104 402 23 Göteborg SAKEN Överprövnirtg l;lV upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU IM1 1 SÖKANDE AP Måleri AB, 556204-9790 EARosengrensgata31 421 31 Västtl;l Frölunda Ombud: Advokat Christian I-färdgård Advokatfirman Delphi i Mahnö AB Stora Nygatan 64 �.�rr, t;"(l' LJl,..; ~i\,;~ Dnr . KSnr 0 4 Aktbll - FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 7571-16 !GÖTEBORG BAKGRUND Higab AB (nedan Higab) genomför en förnyad konkurrensutsättning Kajslgul 205 och 207, underhall avfönster ochfasa4er, dnr 4674. Av tilldelningsbeslut den 28 juni 2016 framgår att AP Måleri AB har utsetts till vinnande. leverantör. YRKANDENM.M. AP Måleri AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning oeh yrkar att förvaltningsrätten i första hand förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden genomförs där bolagets anbudssumma även inlduderar kostnaden för reglerbara mängder. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. I punktAFB.31 i förfrågningsunderlaget regleras vad anbudet ska innehålla. Utformningen av ska-kravet visar att anbudssumman ska särskiljas från pri­ serna för de reglerbara mängderna1 inte inkluderas i anbudssumman. Bola­ get har därför inte inkluderat detta i anbudssumman, vilket bar resulterat i att anbudet är flera miljoner kr lägre än övriga anbudsgivares anbud. I det direktiv som LOU bygger på anges att anbud som förefaller låga i förhållande till varorna, byggentreprenaden eller tjänsterna omfattas av bestämmelsen om onormalt låga anbud (se artfäel 55.1 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster). I doktrinen framgår att förhållandet att det offererade priset i ett anbud är väsentligt lägre än i övriga anbud kan vara tillräckligt för att det ska anses vara ett onormalt lågt anbud (se The law of public and utilities procurement, S. Arrowsmith, 3 uppl. s. 802 ff.). En så stor skillnad som i det Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7571-16 aktuella fallet, 45 procent mellan den lägsta och näst lägsta anbudssununan, bör få den upphandlande myndigheten att ifrågasätta om det rör sig om ett onormalt lågt anbud eller om anbudet innehåller något annatfel. Det kan noteras att skilln1;Ldenmellan övriga anbudssummor är 13-17 procent Av praxis framgår vidare att en upphandlande myndighet ska iaktta viss försiktighet när innehörden. av ett anbud bedötns och att det i princip strider mot god·fl5rvaltningssed att inte begära ettförtydligande när omständig­ heterna tyder på att det finns en enkel förldaring till tvetydigheten som lätt kai:t åtgärdas (se bl.a. Förstainstansrättens dom den 27 september 2002 i.mål nr T-211/02, Tideland Signal Ltd mot Europeiskl;l. gemenskapernas kommission). På grund av de väsentliga prissk:illnadeina borde Higab rimligtvis ha förstått att bolaget inte hade inkluderat summan av de reglerbara mängderna i sin anbudssumma, Med hänsyn till att summan framgår av anbudet och att bolagets anbud skulle ha varit lägst även om denna summa inkluderats skulle ett förtydligande av anbudet ha k:unt1at göras utan risk för: särbehandling eller konkurrensbegränsning. Genom att inte låta bolaget glira ett förtydligande har Higab agerat i strid med god förvaltningssedochLOU.Higabbordesammanfattningsvishabettbolaget förklara det låga offererade priset alternativt begärt in en komplettering av bolagets anbud, men har istället utvärderat o:ch tilldelat bolaget kontrakt trots att anbudet innehåller ett uppenbartfel. På grund av Higabs agerande riskerar bolagetatt tvingas fullgöra ett kontrakt som skulle medföra en stor ekonomisk förlust. Bolaget saknar möjlighet att utföra uppdraget i enlighet med förfrågningsunderlaget till det angivna anbudspriset. Bolaget har därför lidit eller riskerar att lida skada. Higab anser att ansökan ska avslås och.anför i hu_vudsak följande. Förfrågningsunderlaget är korrekt. Anbudsformuläret ger i kombination med formulär till å.-priser och förteckning över reglerbara mängder fullt I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 7571-16 tillräcklig information för en erfaren entreprenör i måleribranschen. Med hänsyn till de tydliga anvisningarna har det inte funnits anledning att anta att bolagets anbud skulle vara behäftat med en uppenbar felräkning eller felslaivning eller på annat sätt inte varit komplett. Det lämnade anbudspdset har inte heller varit så lågt att det har funnits anledning att Mta 1:1.tt anbudet inte har varit komplett. Det har därför inte varit erforderligt med en komplettering. Det kan noteras att samtliga övriga anbudsgivare.har inkluderat kostnaden för de. reglerbara massorna.i sina au.budspriser. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Tillämpltga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla.leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samtgenomföra upphandlingat på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska.vidare. principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller feh-äkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (9 kap. 8 § första stycket och andra stycket första meningen LOU. Motsvarande bestämmelse för upphandlingar under tröskelvärdet finns i 15 kap. 12 § LOU). En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaringtill det låga anbudet och inte fått ett tillfreds­ ställande. svar (12 kap. 3 § :('drst!:). stycket LOU. Motsvara.nde bestämmelse för upphandlingar under tröskelvärdet finns i 15 kap. 17 § LOU ). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 757 1 -16 I GÖTEBORG Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlä:ggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har tnedrort att leverantören har lidit eller k:an ko:nttna att lida skada� ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att_ den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § forsta stycket LOU). Utredning i målet I de kompletterande utförahdeföteskriftetna anges bl.a. följande. AFB.31 Anbudsformochinnehåll Anbud skall avgivas på bifogat anbudsfortnulär och priser skall anges i svenska kronor (SEK) och avse pris exldusive ruetvärdesskatt. Anbud skall innehålla följande: • Ahbudssumma, incy111mande samtliga delarbeten som erfordras för komplett.:fiirdigställande·av entreprenaden Ersättning för ÅTA-arbeten (å-priser per arbetstimma) och å-pris reglerbara mängder Kvalitets- respektive nHljöansvarig • • • BasPochSasU • • Eventue1la reservationer ska vara prissatta Platsansvarig respeld:ive ombud I förteckningen över reglerbara mängder anges bl.a. följande. Med avvikelse från AB 04 kap, 6 § 6 gäller att arbeten enligt nedan skall regleras med a-pris, som anges i anbud, oavsett avvikelse från mängd angiven nedan. Antagen ruängd skall ingå i lämnat anbud. - - -- 1 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7571-16 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse samma lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundat sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har gjort gällande att det inte har framgått tydligt av förfrågnings­ underlaget att de reglerbara mängderna skulle inkluderas i anbudssumman. Förvaltningsrätten kan konstatera att det anges i förteckningen över reglerbara mängder att antagen- mängd ska ingå i anbudet. Förteckningen är en del av förfrågningsunderlaget enligt punkt AFB .22 i de kompletterande utförandeföreskriftema. Förhållandet att upphandlande myndighet uttryGkligen har begärt att anbudsgivaren även ska redogöra för å-pris för reglerbara mängder medför inte att slutsatsen kan dras att summan inte ska inkluderas i anbudssumman. Ett sådant krav får snarast tolkas som att upphandlande myndighet vill ha prisuppgifter för det fall mängderna skulle avvika från de antagna mängderna. Vad bolaget har anfört visar därför inte att fä'rfrågningsunderlaget brister i transparens. Bolaget har vidare gjort gällande att upphandlande myndighet borde ha undersökt om det rört sig om ett onormalt lågt anbud. Förvaltningsrätten kan instämma i att anbudssumman har varit så låg i förhållande till övriga anbudssummor att det är något förvånande att upphandlande myndighet inte har reagerat. Ffä det fall en upphandlande myndighet inte har för avsikt att förkasta anbudet finns det dock ingen skyldighet enligt LOU att utreda om det rör sig om ett ononnalt lågt anbud. Vad bolaget har anfört i denna del I GÖTEBORG Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7571-16 kan därför inte medföra att det finns forutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Bolaget har slutligen a11fört att upph�dlånde myndighet bprde h1:1. erbjudit möjligheten att göra ett förtydligande eller komplettera anbudet och har bl.a. hänvisattill ett avgörande från Förstainstansrätten. Förvaltningstätten kan konstatera att EU-domstolen i senare praxis har uttalat att det inte finns hin­ der för att det i nationell lagstiftning inte föreskrivs någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att begära in förtydliganden (se ED­ domstolens dom den 29 mats 2012 i mål G-599/10 SAG ELV Sloven13ko a.s. m.fl.). Någon sådan skyldighet följer inte heller av LOU. Vad bolaget. ärtfört i denna del kan därför inte medföra att det finns förutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Det kan avslutningsvis konstateras att risken.för att behöva fullgöra ett avtal på oförmånliga villkor till följd. av hur ett bolag har utformat sitt anbud, enligtförvaltningsrättens mening, inte kan medföra att bolagethar lidit eller ri_sk:erat attlida skada i den mening som avses i LOU. Det är istället en fråga som f°1:tt hanteras med stöd av civilrättsliga regler, såsom bestämmelserna i avtalslagen (1915:218). Ansökan om överptövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) I GÖTEBORG /!(� Ann Rittn Råd.man Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Palm. öuaga ·1 SVEruGns -'l�.i'oMSi'6.Ua ..· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltnfugsrättens beslut · ska skriva till T