FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet l Göran Sundberg SÖKANDE DOM 2011-10-03 Meddelad i Jönköping Mål nr 863-11 E Domare 1:3 Sida 1 (14) Preagera AB, 556710-3360 Jägersrovägen 160 212 37 Malmö Ombud: Robert Ågren Preagera AB Jägersrovägen 160 212 37 Malmö MOTPART Mediapoolen Västra Götaland AB, 556601-4741 Box 305 541 27 Skövde Ombud: Advokaten Nicklas Gränsmarker Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg SAKEN 7oNKuRRENsvER'ici·�=-I; l.l.d{ ·~1i.r 't Avd Dnr Doss ' f ")�qe '1!1 [) I Aktbil Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Dok.Id 47513 Postadress Box 2201 550 02 .Jönköping Telefon Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att de avtal Mediapoolen Västra Götaland AB ingått, och som är hänförliga till nedan angivna faktu­ ror, förklaras ogiltiga. Leverantör AV-SYD Fakturanr 54127 54266 54492 54501 200493 Norlanders Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-1.5 66 .5.5 forvaIlningsraIlenijonkopingQidom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 200514 200536 200554 200568 200605 200612 200664 200665 868000290 868267196 868267295 868508698 Sida 2 863-11 E 200522 200516 Captech 868659392 869057695 869927293 870052297 870823895 871119392 Scandinavian Photo 2337278 2337891 2338608 2339067 2339265 2340568 2341325 10804518RI Sennheiser Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E Enhet 1 I JÖNKÖPING BAKGRUND I dom den 16 juni 2010, mål nr 1224-10, beslutade förvaltningsrätten att en av Mediapoolen Västra Götaland AB (Mediapoolen) genomförd upphand­ ling avseende ramavtal inom AV-utrustning skulle göras om. Mediapoolen inbjöd den 28 juli 2010 till ny anbudsgivning (öppet förfa­ rande) avseende ramavtal inom AV-utrustning. Genom tilldelningsbeslut den 24 september 2010 tilldelades andra leverantörer än Preagera AB (Pre­ agera) kontrakten inom olika angivna produktområden. Preagera ansökte om överprövning, se förvaltningsrättens mål nr 6775-10. Under handlägg­ ningen av det målet yrkade Preagera AB (Preagera) i skrivelse som inkom till förvaltningsrätten den 23 februari 2011 att förvaltningsrätten skulle ogiltigförklara samtliga avtal hänförliga till direktupphandlingar som rätte­ ligen skulle ha omfattats av den genomförda upphandlingen. Ogiltighet yrkades i första hand fr.o.m. den 15 juli 2010, i andra hand fr.o.m. den 23 augusti 2010 och i tredje hand fr.o.m. den 1 oktober 2010, fram till datu­ met för domstolens avgörande. I dom den 23 mars 2011 avslog förvalt­ ningsrätten Preageras ansökningar om överprövning av upphandlingen samt överprövning av giltigheten av avtal som tecknats fr.o.m. den 1 okto­ ber 2010, d.v.s. under målets handläggning i förvaltningsrätten. Domen överklagades till Kammarrätten i Jönköping som den 1 april 20 I 1 besluta­ de att inte meddela prövningstillstånd. Kammarrättens beslut överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som den 7 april 2011 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Till de delar Preageras yrkande om ogiltighets­ förklaring avsåg tid dessförinnan lade förvaltningsrätten upp detta mål. Sedan Preagera begärt edition beträffande vissa handlingar beslutade för­ valtningsrätten den 16 juni 2011 att förelägga Mediapoolen Västra Göta­ land AB att till förvaltningsrätten senast den 30 juni 2011 ge in Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 1. samtliga leverantörsfakturor utställda av AV SYD AB, org. nr. 556273- 9358 under perioden fr.o.m. den 23 augusti - den 30 september 2010, 2. samtliga leverantörsfakturor utställda av Netsmart AB, org. nr. 556565- 4323 under perioden fr.o.m. den 23 augusti - den 30 september 2010, 3. samtliga leverantörsfakturor avseende andra leverantörer som avser sådan AV-utrustning som omfattas av upphandlingen utställda under perioden fr.o.m. den 23 augusti den 30 september 2010 samt 4. de avtal som är hänföra till nämnda fakturor. Till efterkommande av förvaltningsrättens editionsföreläggande inkom Mediapoolen med följande fakturor. Leverantör Faktu- radag Fakturanr Artikeltyp Pris (exkl. moms) AV-SYD 100825 54127 Interaktiva skrivtavlor 14 850 kr 100902 54266 Interaktiva skrivtavlor 14 850 kr 100916 54492 Interaktiva skrivtavlor 21 700 kr 100917 54501 Interaktiva skrivtavlor 18 000 kr Norlanders 100831 200493 TV-artiklar 60 843,20 kr 100903 200522 TV-artiklar 16 227,20 kr 100903 200516 TV-artiklar 6 500 kr 100903 200514 Högtalare 22 140,80 kr 100907 200536 Digitalkameror 29 870,40 kr 100909 200554 TV-artiklar 64 784,80 kr 100913 200568 Digitalkameror 31 221,60 kr 100920 200605 TV-artiklar 72 608 kr 100922 200612 TV-artiklar 32 218,40 kr 100930 200664 Digitalkameror 17 693,60 kr 100930 200665 Digitalkameror 37 645,60 kr FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Captech DOM 868000290 868659392 870823895 871119392 2337891 2338608 2339067 2339265 2340568 2341325 10804.518RI Sida .5 863-11 E 100823 100830 100923 100927 100831 100906 100909 100910 100921 100928 100906 Projektorer Projektorer Projektorer Projektorer Projektorer Projektorer Projektorer Digitalkamera Videokamera Videokamera Digitalkamera Videokamera Digitalkamera Headset och högtalare 8 410 kr 100825 100902 100913 100914 Scandinavian Photo 19 770,46 kr 53 060,30 kr 30 716,05 kr 24 952,76 kr 32 183,10 kr 199 7.50 kr 24 726,76 kr 12 671,26 kr 6 574,40 kr 9 962,40 kr 7 556,80 kr .3 744 kr 3 562,40 kr 5 657,60 kr 10 851,20 kr 32 907,10 kr 100826 2337278 868267196 10082.5 868267295 Projektorer 100827 868508698 Projektorer 869057695 869927293 870052297 Projektorer Digitalkamera 147 81.5 kr Sennheiser Mediapoolen har uppgivit att den angivna fakturadagen på respektive fak­ tura motsvarar köpdagen för produkterna. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 YRKANDEN Preagera yrkar, såsom bolaget slutligt bestämt sin inställning, att samtliga avtal som är att hänföra till fakturorna ska ogiltigförklaras. För det fall för­ valtningsrätten anser att det finns hinder att ogiltigförklara avtalen yrkar Preagera att förvaltningsrätten ska förelägga Konkurrensverket att föra talan om upphandlingsskadeavgift. Mediapoolen bestrider dels bifall till ansökan, dels yrkandet om att förvalt­ ningsrätten ska förelägga Konkurrensverket att föra talan om upphand­ lingsskadeavgift. PARTERNAS UTVECKLANDE AV SIN RESPEKTIVE INSTÄLLNING Preagera Enligt Mediapoolen finns det inte några skriftliga avtal rörande fakturorna. Med andra ord har dessa genomförts i direktupphandlingar. Preagera har påvisat att Mediapoolen innan den 15 juli 2010 har genomfört upphand­ lingar utan giltiga avtal i en stor omfattning. Summan av samtliga av Me·· diapoolen redovisade fakturor uppgår till 1 096 025 kr 19 öre. Summan överskrider därmed de gränsvärden som anges i LOU. Mediapoolen har inte framfört något om att det har förelegat några förhållanden som skulle kunna motivera undantag för upphandlingsförfarandet. Det står därmed klart att det är fråga om otillåten direktupphandling. Att upphandling sker i konkurrens under öppna och transparenta former är grundläggande i upp­ handlingslagstiftningen. Att utan en offentligt publicerad anbudsinbjudan genomföra upphandlingar av så pass stort värde som det är fråga om i detta mål är att grovt åsidosätta såväl unionens grundläggande principer som LOU. Preagera är ett företag i AV-branschen. Företaget säljer alla typer av Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 produkter som är att härröra till audio- och videoteknik, samt har tidigare deltagit i upphandlingar som Mediapoolen har genomfört. Samtliga pro­ dukter som ingår i fakturorna är exempel på den typ av produkter som Pre­ agera dagligen säljer i sin näringsverksamhet. Preagera har därför ett in­ tresse av att i konkurrens vara med och lämna anbud på sådana produkter i en korrekt upphandling. Det är även i det här sammanhanget värt att notera att värdet av produkterna inte ska räknas var för sig, då en upphandling inte får delas upp i syfte att undvika ett upphandlingsförfarande. Att varorna är av samma typ och kategori framgår av förfrågningsunderlaget i den tidiga­ re upphandlingen, Mediapoolen har i alla fall då agerat i enlighet med den föresatsen. Sammanfattningsvis är det uppenbart att Mediapoolen har ge­ nomfört ett stort antal otillåtna direktupphandlingar av stort värde. Media­ poolen har gjort detta i strid med de grundläggande principerna i offentlig upphandling och i strid med LOU. Preagera har lidit skada genom att bola­ get har förvägrats möjligheten att delta i en upphandling rörande de pro­ dukter som framgår av de fakturor som Mediapoolen inkommit med. Mediapoolen Samtliga avtal som Mediapoolen ingått utgör tillåtna direktupphandlingar. I första hand på grund av att det finns synnerliga skäl. Mediapoolens an­ nonserade upphandlingar har vid två tillfällen stoppats genom beslut från förvaltningsrätten. Således har Mediapoolen haft för avsikt att genomföra annonserade upphandlingar, men detta har inte kunnat ske på grund av de överprövningar som förevarit. Det är inte rimligt att Mediapoolen tidsmäs­ sigt skulle planera genomförandet av upphandlingsprocessen med beaktan­ de av två överprövningar. Huvudregeln när det gäller synnerliga skäl är att den upphandlande enheten tidsmässigt ska planera för eventuell överprövning. Denna huvudregel om olanerin2" kan dock inte !!älla utan uncfantaP-. F.n h· o- rtn·". c;,P--r�-··n-s- -m--�-·s-t-P.- -i:::-i--k-t-t-R-·-s- · (...J JQO Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 I förevarande fall har två på varandra följande upphandlingar överprövats. Sammantaget har överprövningarna medfört en omfattande tidsutdräkt. Det har inte varit möjligt för Mediapoolen att förutse de två överprövning­ arna som inträffade. Möjligen skulle man kunna ålägga Mediapoolen skyl­ dighet att planera för en överprövning, men inte mer än så. Ett ansvar ut­ över detta medför absurda konsekvenser. För det fall en upphandling över­ prövas exempelvis fem gånger och den upphandlande enheten har oturen att förlora samtliga överprövningar så medför det att upphandlande enhet skulle behöva planera för flera år framåt. Det måste alltså finnas en bortre gräns för kraven på den upphandlande enhetens planering i fråga om risk för överprövningar. Den verksamhet som Mediapoolen bedriver, d.v.s. att försörja de kommu­ ner som äger bolaget med så kallad AV-utrustning, medför att bolagets planering av inköp är direkt relaterad till de behov som uppkommer hos bolagets kunder. Verksamheten är sådan att inköp sker på direkt förfrågan och utifrån kommunernas behov. I realiteten finns det endast en mycket begränsad möjlighet för Mediapoo­ len att förutse de behov som skulle komma att uppkomma. Huvudregeln att en upphandlande enhet ska planera för sina upphandlingar kan således inte tillämpas i förhållande till Mediapoolen. De aktuella avtalen avser inköp av varor inom ramen för Mediapoolens affärsverksamhet. I viss utsträckning har Mediapoolen varit bunden av avtal och har till följd därav inte haft möjlighet att vägra leverans. Således har Mediapoolen inte haft möjlighet att avvakta inköp/avtal. I normalfallet när det gäller prövning av om synnerliga skäl föreligger kan upphandlande enhet åberopa att verksamheten är av sådan art att en direktupphandling är tillåten. I sådana fall brukar vård- och socialtjänster nämnas. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 I förevarande fall åberopas inte Mediapoolens verksamhet i sig som grund för att direktupphandling skulle vara tillåten. Vad som dock åberopas är att Mediapoolen i viss utsträckning har varit bunden av löpande civilrättsliga avtal med sina kunder. För det fall direktupphandlingarna inte vidtagits hade således Mediapoolen begått avtalsbrott med risk för påföljd i form av skadestånd. Sådan exponering måste undvikas och det enda sättet för Me­ diapoolen att agera i sådana fall har varit att vidta direktupphandlingar. Denna problematik uppkommer i normalfallet inte vid offentliga upphand­ lingar. I normalfallet avser upphandlingen inköp som syftar till att täcka den egna verksamhetens behov och inte någon annans behov, varför dessa upphandlingar inte är förenade med något civilrättsligt ansvar. I andra hand är direktupphandlingarna tillåtna då vart och ett av inkö­ pen/avtalen har ett sådant lågt värde, understigande 287 000 kr, som med­ för att de är att anse som tillåtna. Respektive inköp/avtal har skett gentemot ett antal olika leverantörer. Därtill kan respektive inköp från en och samma leverantör inte förutses då inköpen styrs av efterfrågan från Mediapoolens kunder. Det är således inte relevant att räkna samman värdet av inkö­ pen/avtalen vid prövning av om undantaget avseende värde är tillämpligt. De varor som inköpen avser är inte av sådan art att de ska läggas samman vid prövning av om direktupphandlingarna är tillåtliga under åberopande av lågt värde. Det är inte fråga om upphandlingar av samma slag. Det är korrekt att varorna faller under begreppet AV-utrustning. Det är dock så att varorna skiljer sig åt i väsentligt hänseende. De varor som avses är bland annat tv-apparater, kameror, högtalare och projektorer. Det är alltså fråga om vitt skilda produkter med likaledes vitt skilda användningsområden. Sambandet mellan de varor som ska läggas samman och som alltså anses vara av samma slag är således väsentligt. I förevarande fall finns exempel­ vis inget som helst samband mellan tv-apparater och kameror. Vidare finns ingen möjlighet för Mediapoolen att vid respektive direktupphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet I DOM Sida 10 863-11 E överväga om värdet av denna och framtida upphandlingar ska räknas sam­ man. Detta då Mediapoolen inte har möjlighet att förutse omfattningen av framtida inköp och när sådana blir aktuella. DOMSKÄL Det ankommer inte på förvaltningsrätten att förelägga Konkurrensverket att med stöd av 17 kap. LOU vidta åtgärder med stöd av den lagen. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att frågan om ogiltigförklaring av avtal som ingåtts fr.o.m. 1 oktober 2010 har prövats i ett nu lagakraft­ vunnet avgörande samt att en ansökan om överprövning av ett avtals gil­ tighet enligt 16 kap. 18 § LOU, med vissa nu inte aktuella undantag, ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Förvaltningsrätten kan därför i detta mål inte pröva annat än frågan om ogiltigförklaring av avtal som kan ha slutits under perioden den 23 au­ gusti - den 30 september 2010. Därnäst kan konstateras att det är ostridigt att Mediapoolen har ingått de avtal som fakturorna avser efter direktupphandlingar, d.v.s. upphandlingar där krav inte ställs på att anbuden ska ha viss form, under perioden den 23 augusti - den 30 september 2010. Det förvaltningsrätten har att ställning till är om Mediapoolen har fått an­ vända sig av direktupphandling för de olika kontrakten. Det är för det för­ sta avhängigt av om kontraktens värde understiger det gränsbelopp som följer av bestämmelsen i 15 kap. 3 § LOU och regeringens tillkännagivan­ de (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling, för ifrågavarande Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E upphandlingar 287 966 kr. Förvaltningsrätten har alltså att ta ställning vil­ ket värde de ifrågavarande kontrakten ska anses ha. Värdet av ett kontrakt ska enligt 15 kap. 3 a § LOU uppskattas till det tota­ la belopp som ska betalas enligt kontraktet. Det kan konstateras att ingen enskild av de ifrågavarande upphandlingarna uppgår till det ovannämnda gränsvärdet. Dock ska den upphandlande myndigheten vid beräkningen beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Vid denna beräkning får en upphandling inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU. Frågan är därför om vissa eller samtliga av upphandlingarnas kontraktsvärden ska räknas samman. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 2009/10:180 s. 292 f. och 345 f.) anges bl.a. följande. Värdet ska uppskattas till det totala beloppet som kan komma att betalas enligt avtalet. Uppdelningar av upphandlingar som görs i avsikt att underskrida tillämpliga tröskelvärden eller beloppsgränser för­ bjuds. Bestämmelsen innebär givetvis inget förbud mot att dela upp en upphandling i delkontrakt. Upphandlingar som har ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll bör dock inte upphandlas separat. Den upp­ handlande myndigheten ansvarar för att se till att de upphandlingar som görs inom myndigheten inte överskrider det i lagen angivna direktupp­ handlingsbeloppet eller tröskelvärdena. Den upphandlande myndigheten ska vid beräkningen beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Det är den upphandlande myndigheten som uppskattar kontraktsvärdet. Vid behov av vägledning för tolkningen av bestämmelsen får stöd sökas i motiven för och praxis avseende motsva­ rande bestämmelser över tröskelvärdena. Samtliga upphandlande produkter utgörs av olika typer av AY-presenta­ tionsutrustning. Dessa har enligt förvaltningsrättens mening till sin art och I ,JÖNKÖPING Enhet I Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E sitt användningsområde sådan naturlig anknytning till varandra att det får anses befogat att anse dem vara av samma slag. Därför ska värdet av de olika kontrakten också räknas samman vid bedömningen av kontraktens värde. Vid sådana förhållanden överstiger kontraktsvärdena klart det gränsvärde som angivits för direktupphandlingar. Nästa fråga som uppkommer är om det finns sådana synnerliga skäl som gör att direktupphandlingarna kan anses tillåtna med stöd av 15 kap. 3 § LOU. Bestämmelsen om synnerliga skäl behölls i oförändrat skick i sam­ band med att de nya bestämmelserna på upphandlingsområdet tillkom (jfr prop. 2009/10:180 s. 295). I äldre förarbeten (prop. 2001/02:142 s. 99 och prop. 2006/07:128 s. 429) anges att regeln om synnerliga skäl främst är avsedd för sådana oförutsedda händelser som inte den upphandlande enhe­ ten själv kunnat råda över. Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar inte rätt till direktupphand­ ling. Extra förmånliga köp vid t.ex. auktioner kan göras genom direktupp­ handling. Den upphandlande enheten måste dock i sådana fall kunna visa att det varit fråga om ett erbjudande väsentligt under marknadsvärdet. Det är således den upphandlande enheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. Vidare anges att vissa hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänster bör kunna direktupp­ handlas. Som ovan nämnts har Mediapoolen bevisbördan för att den haft rätt att använda direktupphandling. Mediapoolen har i denna del dels gjort gällan­ de att de båda överprövningarna som förevarit har medfört en tidsutdräkt utanför dess kontroll, dels att den varit bunden av avtal med sina kunder, d.v.s. de kommuner som äger Mediapoolen. Förvaltningsrätten konstaterar till att börja med att, såsom också ovan an­ getts, de upphandlingar som nu är i fråga har genomförts under perioden I JÖNKÖPING Enhet 1 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 den 23 augusti 2010 - den 30 september 2010, dvs. under den period då Mediapoolen genomförde den annonserade upphandlingen som blev följ­ den av förvaltningsrättens dom den 16 juni 2010 i mål nr 1224-10. Som huvudregel ankommer det på den upphandlande myndigheten att pla­ nera sina upphandlingar på ett sådant sätt att den inte hamnar i brådska, även för de fall en leverantör begär överprövning av upphandlingen. Hur långtgående den upphandlande enhetens planeringsansvar kan anses vara beror framförallt på upphandlingens omfattning, jfr Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 21 oktober 2010 i mål 5455-09 (som avsåg Skånetrafikens upphandling av busstrafik i Region Skåne). Här är enligt förvaltningsrät­ tens mening inte fråga om en sådan upphandling som till sin omfattning är sådan att överprövningsprocessen legat utanför Mediapoolens kontroll. Mediapoolen kan därför inte anses förmått göra sannolikt att den haft syn­ nerliga skäl för att genomföra direktupphandlingarna. Att Mediapoolen haft avtal med kunder som den haft att fullfölja medför inte heller skäl för annan bedömning i denna del. Mediapoolen har således inte förmått göra sannolikt att den haft lagliga förutsättningar för att använda direktupphandling för de ifrågavarande kon­ trakten, utan förfarandet borde ha skett i en annan upphandlingsform och då föregåtts av annonsering. Det finns därför förutsättningar för att i enlig­ het med 16 kap. 15 § LOU ogiltigförklara de avtal som är hänförliga till fakturorna. Den fråga som då uppkommer är om det finns något undantag som gör att avtalen ändå ska anses giltiga eller tillåtas bestå. I det sammanhanget kan konstateras att Mediapoolen inte har gjort gällande något förhållande som skulle kunna utgöra ett sådant tvingande hänsyn till allmänintresse eller att det funnits något sådant särskilt förhållande som anges i 16 kap. 17 § LOU som kan medföra att hestämmelserna om ogiltighet inte ska tillämpas, Så- Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 863-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 ledes ska Preageras ansökan bifallas och ifrågavarande avtal ogiltigförkla­ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). ras.