FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 SÖKANDE DOM 2013-08-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 14708-13 KONKURRENSVERKET 1 RenoNorden AB, 556749-8026 Varuvägen 9 A 125 30 Älvsjö Ombud: Advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Stockholms Stad, Trafik- och renhållningsnämnden Ombud: Stadsadvokaten Oscar Jacobsson Stadsledningskontoret, Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN 2013 -08- 3 0 Avd Dnr • KSnr. Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling -LOU, återförvisat mål från Kammarrätten i Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår RenoNorden AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 20 juni 2013 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 387879 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägen l Telefax 08-561 680 0 l forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14708-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms Stad, Trafik- och renhållningsnämnden (Staden) har genomfört en upphandling avseende insamling av hushållsavfall med mobil sopsug (T2012-006-056699). Upphandlingen har genomförts som en öppen upp­ handling. Av tilldelningsbeslut daterat den 19 december 2012 framgår att RenoNor­ den AB:s (RenoNorden) anbud inte uppfyller kvalificeringskraven på grund av att bolaget inte godkänner avtalstiden om maximalt åtta år och att anbudet delvis är skrivet på annat språk än svenska. Övriga två anbud kva­ lificerade sig för utvärdering, och anbudet som var mest ekonomiskt för­ delaktigt antogs. RenoNorden ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrät­ ten meddelade dom i målet den 15 februari 2013, mål 27610-12, i vilken ansökan avslogs. Förvaltningsrättens dom överklagades och Kammarrätten i Stockholm meddelade dom den 13 juni 2013. Sammanfattningsvis fann kammarrätten att Staden inte haft fog för att utesluta RenoNordens anbud från utvärdering med hänvisning till skrivningen om avtalstid. Som grund för sin ansökan om överprövning hade RenoNorden även gjort gällande att bolagets anbud uppfyller kravet enligt förfrågningsunderlaget på att anbu­ det ska avges på svenska och därmed ska kvalificeras för utvärdering. Bo­ laget hade också åberopat grunder för att övriga anbud ska förkastas re­ spektive erhålla lägre poäng. Eftersom förvaltningsrätten inte hade prövat vad RenoNorden anfört i dessa delar återförvisade kammarrätten målet till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten har således i förevarande mål att ta ställning till ansökan såvitt gäller ovan angivna grunder. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14708-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M RenoN ordenyrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att anbudsutvärderingen görs om, varvid bolagets anbud tas upp till prövning. LMT 1 Handelsbolags (LMT) anbud ska förkastas, med anledning av att LMT:s anbud inte uppfyller kvalificeringskraven avseende finansiell och ekonomisk förmåga i förfrågningsunderlaget. Envac Scandinavia AB:s (Envac) anbud ska tilldelas maximalt 8 poäng i kategorin drivmedel. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Norska (och danska) språket intar i svensk rätt en särställning och likställs oftast uttryckligen med svenska språket i de sammanhang där tvivel kan råda. Framställning på norska språket behöver, enligt svensk rätt, normalt inte översättas. Svenska offentliga organ förut­ sätts upprätthålla en sådan grundläggande bildningsnivå att översättning till svenska är överflödig. De delar i bolagets anbud där norska språket före­ kommer är mycket begränsade. Diskvalificering av bolagets anbud på denna grund strider mot de grundläggande principerna om proportionalitet, förutsebarhet, likabehandling och icke-diskriminering. LMT har i löpande text i sin verksamhetsbeskrivning kortfattat redogjort för teoretiska möjliga kostnader för verksamheten. Några underlag eller någon beräkningsmodell för kostnaderna finns inte. Några garantier, någon affårsplan eller dylikt har heller inte bifogats anbudet. Ingenstans i LMT:s anbud framgår att LMT har någon likviditet eller soliditet alls. Någon re­ dovisad omsättning, eller ens förutspådd omsättning, framgår inte av LMT:s anbud. LMT har således inte uppvisat någon finansiell eller eko­ nomisk förmåga överhuvudtaget. En redogörelse för eventuella kostnader i verksamheten kan inte anses uppfylla kravet på att visa att LMT har till­ räcklig styrka och kapacitet för uppdraget. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14708-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Envac har i sitt anbud angivit att miljösugbilama endast till övervägande del kommer att drivas med förnyelsebart bränsle. Envac uppfyller möjligen kravet för erhållandet av maximalt 1 poäng per fordon i kategorin Drivme­ del. Envac kan därmed under alla omständigheter endast tilldelas 8 poäng i kategorin Drivmedel. Någon vidare tolkning av Envacs anbud är inte möj­ lig. Det kan starkt ifrågasättas om det ens av Envacs anbud framgår att både motorerna för fordonens framdrivning (punkt 3 .3 .3) och motorerna för drift av vakuumpump eller fläkt (punkt 3.3.4) kommer att drivas med till övervägande del förnyelsebart bränsle (hybridbränsle) eller alls av för­ nyelsebart bränsle. Någon särredovisning av dessa olika motorers drift framgår inte av Envacs anbud. Envac har således inte visat att både motorn för fordonets framdrivning och motorn för drift av vakuumpump eller fläkt drivs av förnyelsebart bränsle eller ens hybridbränsle. Det är därför inte möjligt för Staden, utan att därmed överträda principerna om transparens och likabehandling, att tilldela Envac full poäng för kategorin drivmedel för båda typerna av motorer. Att Staden ändå tilldelat Envac 16 poäng sak­ nar stöd i förfrågningsunderlaget och står i strid med principerna om lika­ behandling och transparens. Staden bestrider bifall till RenoNordens yrkanden och anför bl.a. följande. Staden bestrider att de delar i sökandens anbud där norska språket före­ kommer skulle vara mycket begränsade. Förekomsten av text avfattad på annat språk än svenska i sökandens anbud innebär en klar avvikelse från kravet att anbudet ska avges på svenska. Eventuell förståelse och eventu­ ella likheter mellan språken saknar relevans för prövningen om ställt krav avseende språk är uppfyllt. Kravet avseende språk uppfylls inte av bolaget. Beslutet att förkasta sökandens anbud på denna grund är korrekt och strider inte mot de grundläggande principerna om transparens, likabehandling och proportionalitet i LOU. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14708-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I förfrågningsunderlaget ställs vissa krav för icke nystartade företag avse­ ende likviditet, soliditet och omsättning. Är det däremot fråga om anbuds­ givare som är nystartad är det, såsom uttryckligen anges, tillräckligt att det av verksamhetsbeskrivningen och eventuella garantier, som trafikkontoret kan godkänna, framgår att man har tillräcklig styrka och kapacitet för upp­ draget. Det är således inte nödvändigt för nystartade företag, såsom LMT, att redovisa likviditet, soliditet och omsättning. Kravet avseende nystartade företag strider inte mot principerna om likabehandling och transparens. LMT redovisar i sin genomförandebeskrivning en budget innehållande uppskattade kostnader för uppdraget. Staden har inte ställt krav på läm­ nande av vare sig något särskilt underlag eller beräkningsmodell. Något ovillkorligt krav på garantier eller affärsplan har inte heller ställts. Den verksamhetsbeskrivning och budget som LMT redovisat är ett tillräckligt underlag. Sammantaget vidhåller staden att anbudet från LMT uppfyller ställt krav på finansiell och ekonomisk förmåga. Grund för att förkasta anbudet föreligger därför inte. Anbudet från Envac uppfyller samtliga ställda krav, däribland kraven avse­ ende fordon och bränsle. De handlingar och uppgifter som lämnats i anbu­ det från Envac visar att ställt krav på drivmedel för att erhålla maximal poäng uppfylls. Med utgångspunkt från offererade fyra miljöfordon som samtliga drivs med 100 % förnyelsebart bränsle har staden utvärderat an­ budet från Envac och därvid enligt förutsättningarna i p. 3.3.3. första stycket och p. 3.3.4 första stycket i förfrågningsunderlaget tilldelat Envac maximal poäng för kategorin drivmedel för framdrivning och påbyggnad, dvs. 8 + 8 p, totalt 16 poäng. SKÄLEN T ILL AV GÖRANDET De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14708-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Den upphand­ lande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Kravetpå att anbud ska avgespå svenska I förfrågningsunderlaget under Administrativa villkor och under punkten 2.4 Anbudsgivning anges bl.a. följande. Anbud skall vara skriftligt och avges på svenska. Det ska klart framgå hur uppställda krav uppfylls. Alla dokument, handlingar, intyg etc som bifogas anbudet ska, om de inte i original är upprättade på svenska, vara översatta till svenska av en av svenska kammarkolle­ giet auktoriserad translator, som intygar översättningens riktighet och stämplar do­ kumentet med sitt translatomummer eller motsvarande från annat nordiskt land eller EU-land godtas. I förfrågningsunderlaget under Prövning av anbud och under punkten 3. I Allmänt anges bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal kvalificeringskrav. Förutsättningarna för att ett anbud ska kunna utvärderas är att dessa krav är uppfyllda. Anbud som inte uppfyller skallkraven kommer att förkastas. Anbud som innehåller ändringar, förbehåll, tillägg eller alternativa utföranden till gällande förfrågningsunderlag kan komma att förkastas. I annonsen avseende upphandlingen under avsnitt IV: Förfarande och un­ der punkten IV.3.6 anges följande. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14708-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Språk som får användas i anbud eller anbudsansökningar Svenska Förvaltningsrätten anser att det av förfrågningsunderlaget och annonsen avseende upphandlingen framgår klart och tydligt att anbud ska vara skrivna på svenska språket. Den upphandlande myndigheten får i princip anses ha rätt att besluta på vilket språk anbud tas emot under förutsättning att kravet inte står i strid med principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Handlingar som RenoNorden har gett in till Staden är, till en inte obetydlig del, författade på norska. Dessa delar utgör en del av RenoNor­ dens anbud. Kravet på att anbud ska avges på svenska får anses utgöra ett sådant obligatoriskt krav som måste vara uppfyllt för att ett anbud ska kunna utvärderas. Detta mot bakgrund av kravets formulering, innebörd och placering i förfrågningsunderlaget. Det kan inte sägas att det aktuella skall-kravet inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, dvs. att det är osannolikt att någon leverantör har avhållit sig från att lämna ett anbud p.g.a. kravet Gfr Kammarrätten i Stockholms avgörande den 28 augusti 2012 i mål 2391-12). Staden har därmed haft att upprätt­ hålla det uppställda skall-kravet. Detta gäller oaktat att det rör sig om ett språk som är likt det svenska. Förvaltningsrätten finner att Staden haft fog för att utesluta RenoNordens anbud från utvärdering, med hänvisning till att anbudet delvis är skrivet på annat språk än svenska. Den leverantör som rätteligen har uteslutits i kvali­ ficeringsfasen kan inte längre betraktas som en presumtiv leverantör och kan därmed inte heller anses lida skada i den mening som avses i LOU Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 28 mars 2012 i mål 3307-11). Vad RenoNorden anfört beträffande att LMT:s anbud ska förkastas och att Envacs anbud ska erhålla lägre poäng saknar således betydelse, eftersom det inte kan anses ha medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU och ansökan ska avslås. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14708-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Peter Andren Rådman Föredragande har varit My Lorenius. 8 • I�!!: SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ✓,i�'.�-. l Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- elleradressuppgiftändras,ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3.