LÄNSRÄTTENI JÖNKÖPINGS LÄN Johan Nordström SÖKANDE DOM 2009-11-06 Meddelad i Jönköping Mål nr 2001-09 E Rotel 3 Sida 1 (7) NVS installation AB, 556053-6194 Box 384 201 23 Malmö Ombud: Advokaten Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPART Tekniska kontoret Jönköpings kommun 551 89 Jönköping SAKEN .,·�av,r��r ' 2009 -11- 0 9 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten beslutar att den offentliga upphandlingen, såvitt avser delentre­ prenaden DE 3. RE entreprenad för rörinstallationer ska göras om. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Tekniska kontoret i Jönköpings kommun (kommunen) inbjöd den 5 juni 2009 till anbudsgivning avseende generalentreprenad vid om- och till­ byggnad av Åsen 1:30, Transport- och Trafiktekniskt Centrum. I förfråg­ ningsunderlagets administrativa föreskrifter(AFC) anges bl.a. följande. För entreprenaden gäller Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings­ och installationsentreprenader, AB 04, med de ändringar och tillägg som följer av dessa AFC. Förenklad upphandling kommer att tillämpas. An- Dok.Id 59515 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansratten�jonkoping@dom.se www.lansrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Dnr I LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-06 budsgivare ska lämna anbud i enlighet med anbudsfommlär. Anbudsgivare är skyldig att före anbuds avgivande kontrollera att samtliga angivna hand­ lingar har levererats. För entreprenad DE 3. RE angavs härvid bl.a. kom­ pletterande föreskrifter (KF) för entreprenaden lämnade före anbudets av­ givande. Med huvudanbud avses anbud helt i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Det anbud med lägsta pris kommer att antas. - Kommunen antog Västgötarör AB som leverantör i fråga om delentreprenaden DE 3. RE ent­ reprenad för rörinstallationer. NVS installation AB (bolaget) begär överprövning och yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett genom en ny utvärdering varvid bolagets anbud dels ska anses vara korrekt utformat enligt förfrågningsunderlaget, dels ska utses som vinnare i an­ budsutvärderingen. Bolaget anför bl.a. följande. Den utvärdering som kommunen har genomfört i upphandlingen är förenad med allvarliga bris­ ter, eftersom de grundläggande kraven om konkurrensneutralitet, transpa­ rens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU inte har iakttagits. Genom att kommunen har brustit i sina förpliktelser enligt LOU och dessutom har avvikit från sina egna villkor enligt i förfrågningsunderlaget har bolaget lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada. Bolaget har inte godkänts i utvärderingen trots att bolaget uppfyller alla de i förfrågningsunderlaget uppställda villkoren. Till förfrågningsunderlaget bifogades ett anbudsfor­ mulär i vilket anbudsgivama skulle presentera sina offerter. Bolaget utfor­ made sitt anbud genom att fylla i de uppgifter som kommunen efterfrågade i formuläret. Bolaget angav i sitt anbud under punkten "Anbudskomplette­ ringar" att anbudet inkluderar kompletteringarna KFU-01 Röranläggning, daterad den 26 juni 2009, samt KF03-A, daterad den 17 augusti 2009. Bo­ laget har i sitt anbud beaktat och redovisat samtliga anbudskompletteringar som kommunen efterfrågat beträffande rörentreprenaden. Kommunen har diskvalificerat bolagets anbud därför att bolaget inte redovisat alla anbuds­ kompletteringar, dvs. även sådana som är helt fristående och inte har något Sida 2 2001-09 E LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-06 samband med den aktuella delentreprenaden. Det framgår inte av förfråg­ ningsunderlaget att "samtliga" anbudskompletteringar skulle tas upp i of­ ferten. Någon grund för att förkasta anbudet föreligger således inte, efter­ som anbudet har utformats på det sätt som kommunen angett i för fråg­ ningsunderlaget och dessutom omfattar samtliga kompletterande förfråg­ ningsunderlag som gäller rörentreprenaden. Kommunen har genom att änd­ ra villkoren för utvärdering av anbuden brutit mot I kap. 9 § LOU och mot transparens- och förutsebarhetsprincipema samt kravet på konkurrensneut­ ralitet. Bolagets anbud uppfyller alla i anbudet givna förutsättningar samt uppfyller och accepterar även samtliga av kommunen uppställda absoluta villkor. Mot denna bakgrund kan konstateras att bolaget har lämnat det anbud som har det lägsta priset och därmed ska antas för uppdragets ge­ nomförande. Länsrätten har förordnat att upphandlingen, såvitt avser delentreprenaden DE 3. RE entreprenad för rörinstallationer, inte får avslutas innan något annat har beslutats. Kommunen anför i huvudsak följande. Om länsrätten skulle finna att det föreligger brister enligt vad som hävdas av bolaget är dessa hänförliga till förfrågningsunderlaget, varför upphandlingen i sådant fall ska göras om. Kommunen har enligt LOU begärt in anbud avseende sammanlagt åtta delentreprenader. Kommunen har genomfört en förenklad upphandling med tillämpning av standardavtalet AB 04. Kommunen har diskvalificerat bolagets anbud för att det inte varit komplett. Bolaget har inte redovisat alla de delar som efterfrågats i förfrågningsunderlag med kompletteringar. Utvärdering av anbud har gjorts utifrån förfrågningsunderlaget inkluderan­ de kompletterande föreskrifter (KF) och kompletterande föreskrifter under­ entreprenör (KFU). Det vitsordas att bolaget i sitt anbud angett KFU-01 och KF03-A, men bolaget har inte tagit med övriga KF. Bolaget har såle­ des utelämnat tillkommande kostnader vilka endast redovisats för rörmon- Sida 3 2001-09 E LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-06 tör. Det har inte redovisats några kostnader för installations- och injuste­ ringsarbeten. Bristerna i bolagets anbud omfattar arbete som ingår i entre­ prenaden och därmed påverkar anbuden. Då bolaget inte har lämnat anbud på angivna delar, har deras anbud blivit lägre och fördelaktigare än konkur­ renternas. Om länsrätten finner att det föreligger brist enligt det som häv­ das av bolaget är sådan brist hänförlig till förfrågningsunderlaget och inte till utvärderingen. Såvida anbudsgivare inte kan förutse hur komplettering­ ar till förfrågningsunderlag ska beaktas och utvärderas av upphandlande myndighet, har leverantörer inte behandlats på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt med den förutsägbarhet som stadgas i I kap. 9 § LOU. Bolaget har därefter anfört i huvudsak följande. Bolaget motsätter sig att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om, eftersom den brist som är förenad med kommunens utvärdering inte är allvarlig utan snarare ett mindre misstag vid prövningen av anbudet i utvärderingsfasen. Bolaget har endast offererat delentreprenaden DE 3. RE entreprenad för rörinstalla­ tioner. Det framgår inte av de administrativa föreskrifterna eller någon an­ nan del av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska offerera något ut­ över det som har redovisats beträffande respektive delentreprenad. Någon grund för kommunen att förkasta bolagets anbud finns således inte, då an­ budet har utformats på det sätt som kommunen själv angett och dessutom omfattar samtliga KFU som angår den specifika rörentreprenaden. Det är förfrågningsunderlaget som bolaget har haft att rätta sig efter och som bo­ laget valt att forma sitt anbud i enlighet med. Kommunens beslut att dis­ kvalificera bolagets anbud saknar stöd i förfrågningsunderlaget och i LOU. Det är riktigt att bolaget inte har offererat alla KF och KFU som kommu­ nen producerat under anbudstiden därför att dessa inte omfattades av kon­ traktsföremålet. Bolagets anbud påverkas inte av de kompletteringar som inte har angetts i anbudet. Det kommunen har anfört beträffande att alla KF och KFU skulle besvaras av alla anbudsgivare strider mot I kap. 9 § LOU, eftersom kravet varken är förutsebart eller proportionellt. Dessutom påver- Sida 4 2001�09 E LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-06 kar inte ovidkommande KF och KFU bedömningen mot någon av delen­ treprenaderna. Kommunen har inte särskilt efterfrågat kostnader för "in­ stallations- och injusteringsarbeten" eller "tillkommande kostnader". Den­ na uppgift skulle i sådana fall ha framgått av förfrågningsunderlaget. Det pris som bolaget har redovisat i sitt anbud omfattar även dessa kostnader. Mot bakgrund av att kommunen endast misstolkat sitt eget förfrågningsun­ derlag saknas grund för att besluta att upphandlingen ska göras om utan rättelse är en adekvat åtgärd. Kommunen har därefter tillagt i huvudsak följande. Det vitsordas att del­ entreprenaderna i upphandlingen har bedömts olika trots motsvarande för­ frågningsunderlag med samma utformning av underlaget och utvärde­ ringsmodellen. I aktuellt mål har ställts krav på att samtliga KF och KFU ska anges i anbuden. Avseende delentreprenaden DE 1. BE har endast ställts krav på att KF och KFU som varit relevanta för upphandlingen skul­ le ligga till grund för utvärdering. Trots motsvarande förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell har kommunen inte varit konsekvent. Det har inte varit möjligt för anbudsgivare att utifrån förfrågningsunderlaget förutse kommunens agerande. Förfrågningsunderlaget är behäftat med en sådan brist att upphandlingen ska göras om. Då en anbudsgivare av förfrågnings­ underlaget inte kan förutse vad den upphandlande myndigheten ska utvär­ dera har leverantörer inte behandlats på ett likvärdigt och icke-diskrimin­ erande sätt enligt 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har slutligen anfört bl.a. följande. Kommunen menar att särbe­ handling skulle vara skäl för länsrätten att besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget motsätter sig detta, eftersom bolaget utan minsta avvi­ kelser har följt alla anvisningar som kommunen uppställt i förfrågningsun­ derlaget. Kostnaderna för en leverantör att delta i offentliga upphandlingar är stora och någon laglig rätt att få täckning för dessa av den upphandlande myndigheten finns inte. Det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att Sida 5 2001-09 E LÄNSRÄTTENI DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-11-06 besluta att upphandlingen ska göras om då detta, dels skulle förorsaka stora kostnader för alla anbudsgivare dels skulle medföra en onödig tidsutdräkt för kommunen. Den brist som finns i utvärderingen är inte allvarlig utan snarare ett mindre misstag vid prövningen av anbudet. Misstaget kan rättas genom att kommunen vid en förnyad utvärdering följer sina egna anvis­ ningar i förfrågningsunderlaget. Rättelse av utvärderingen är således en proportionell och adekvat åtgärd. DOMSKÄL I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I nämnda 2 § an­ ges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggan­ de principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Kommunen har uppgett till länsrätten att kommunen inte har fattat något beslut om att avbryta upphandlingen. Länsrätten gör följande bedömning. Det får anses ostridigt i målet att kommunen har brutit mot 1 kap. 9 § LOU genom att i upphandlingen inte på ett enhetligt sätt bedöma frågan om på Sida 6 2001-09 E Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 2001-09 E JÖNKÖPINGS LÄN vilket sätt KF och KFU ska tillmätas betydelse. Länsrätten finner inte skäl för att frångå parternas samstämmiga mening i denna del. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Länsrätten gör bedömningen att de i målet aktuella bristerna får anses grunda sig på oklarheter i förfrågnings­ underlaget angående vilka KF och KFU en anbudsgivare skulle beakta i sitt anbud. Länsrätten finner att den oförutsebarhet som bristerna i förfråg­ ningsunderlaget innebär har medfört att anbud inte kunnat avges med till­ räcklig insikt om hur utvärderingen skulle ske. Förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU finns därför. Länsrätten kan enligt sistnämnda lag­ rum, oavsett hur yrkandet har utformats, välja mellan att besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den ska rättas Gfr RÅ 2005 ref.47). För­ frågningsunderlaget är behäftat med sådana brister att upphandlingen ska göras om. Länsrättens interimistiska beslut ska därmed inte längre gälla. H UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D). ietttLOilii/t1tPa/(la7812l;f Lena Schön-Barkestam 2009-11-06