LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-06-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 11398-09 Rotel 555 Sida 1 (8) ' f!2009 -06�- 2 6� Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Rengörare Näslund AB:s ansökan om ingripande enligt LOU på så sätt att länsrätten förordnar att den i målet aktuella upphand­ lingen avseende o�jekt 4 (Skarpaby/Tätorps skola) får avslutas först sedan rättelse gjorts bestående i att utbildningsförvaltningen gör en ny utvärde­ ring, varvid anbudet från Rengörare Näslund AB ska beaktas. Länsrättens interimistiska beslut från den 3 juni 2009 upphör dän11ed att gälla. SÖKANDE Rengörare Näslund AB, 556169-6872 Ingemarsgatan lB 114 20 Stockholm MOTPART Stockholms Stad Utbildningsförvaltningen Ombud: Bitr. stadsadvokat Jenny Hagesjö Stadsledningskontoret Jur. avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Dok.Id 437455 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 11398-09 Utbildningsförvaltningen i Stockholms stad (utbildningsförvaltningen) har genom enheterna Bagarmossen-Brotorps skolor, Björkhagen­ Hammarbyskolan, Skarpnäcks skolor samt Skarpaby-Tätorps skolor inbju­ dit leverantörer att lämna anbud avseende lokalvårdstjänster, dnr 002- 02/09. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt 4 kap. LOU. I tilldelningsbeslut, avsänt den 25 maj 2009, beslöt utbildningsförvaltning­ en att anta anbud från andra anbudsgivare än från Rengörare Näslund AB (bolaget). YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse i form av förnyad anbudsutvärdering avseende ob­ jekt 4 (Skarpaby-Tätorps skola) vidtagits. Vidare yrkar bolaget att utvärde­ ringen ska ske utan beaktande av avverkningsgrad och att, med utgångs­ punkt i lägst pris, rättelse ska ske på så sätt att bolaget tilldelas detta objekt. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Utbildningsför­ valtningen har i anbudsutvärderingen använt sig av ett utvärderings- /uteslutningskriterium som inte har tillkännagivits i anbudsförfrågan och som därför inte ska påverka vare sig utvärdering eller tilldelning. Handlan­ det är inte förenligt med LOU:s principer om transparens, förutsägbarhet och icke-diskriminering, och är till nackdel för bolaget. En precisering av varför eller på vilka grunder detta skett framgår varken av tilldelningsbe­ slutet eller av såväl muntlig som skriftlig ställd fråga till den upphandlande myndigheten. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 11398-09 Bolaget har inkormnit med lägst anbudspris avseende o�jekt 4. Trots detta har tilldelning för detta objekt skett till anbudsgivare med näst lägst pris. I utbildningsförvaltningens anbudsförfrågan anges att en motivering ska lämnas för det fall avverkningsgraden överstiger 450 kvm/timme. Bolaget som för o�jekt 4 har angett en avverkningsgrad på 473 kvm/timme - an­ gav därför en motivering i sitt anbud. Av anbudsförfrågan framgår att dis­ kvalificering endast kan ske för det fall en eventuell motivering avseende pris under 190 kr/timme inte kan accepteras. Liknande grund avseende avverkningsgrad finns inte. Utbildningsförvaltningen anger i sin utvärderingsanalys, punkt 3.3, att "tilldelade företags anbud håller sig inom angivna riktlinjer vad gäller av­ verkningsgrad och pris/tidsperiod". Av anbudsförfrågan framgår dock inte att 450 kvm/timme för avverkningsgrad är ett fast tak eller att en högre avverkningsgrad per automatik diskvalificerar ett anbud. Genom att en motivering efterfrågas öppnar upphandlaren upp för avverlmingsgrader på över 450 kvm/timrne. Denna uppfattning stärks även av att den upphand­ lande myndigheten i sitt tilldelningsbeslut kallar värdet för en riktlinje - alltså inte en fast gräns. Om utbildningsförvaltningen avsåg att inte accep­ tera en avverlmingsgrad på över 450 kvm/timme skulle detta ha klargjorts i anbudsförfrågan. Bolaget har genom anbudsförfrågans tydliga krav på mo­ tivering uppfattat det som att avverkningsgrader över 450 kvm/timme inte ska diskvalificera anbudet. I annat fall skulle självfallet en anpassning ha skett därefter i bolagets anbud. Av anbudsförfrågan framgår inte vad som förväntas av en motivering och inte heller hur en avverlmingsgrad på över 450 kvm/timme kommer att bedömas. Bolaget har för objekt 4 lärnnat an­ bud med det lägsta priset. Bolagets anbud är det mest ekonomiskt fördelak­ tiga anbudet och bolaget har genom att förlora en affärsmöjlighet lidit ska­ da. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 11398-09 Utbildningsförvaltningen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget uppfyller lagens krav på förutsebar­ het och transparens. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förut­ sättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkom­ mande hänsyn. Således har varken utvärderingen eller förfarandet i övrigt skett i strid med LOU. Förvaltningen har inför upphandlingen inhämtat sakkunskap och har genom denna, samt egen erfarenhet, på väl avvägda grunder kommit fram till att timpriset om 190 kr/tim respektive en avverk­ ningsgrad om 450 kvm/timme är realistiskt. Förvaltningen har inte kunnat finna någon möjlighet att med dagens städmetoder kunna prestera mer än 450 kvm per timme. Förvaltningen handhar verksamheten vid ett stort an­ tal förskolor och skolor och är därför mycket välbekant med de metoder som används vid skolstädning idag. För det fall att någon leverantör hade kunnat presentera en metod eller maskin som inte tidigare varit känd på marknaden och som skulle ha inneburit betydande tidsbesparingar måste förvaltningen ha möjlighet att omvärdera sina tidigare slutsatser. Eftersom det krävs något nytt och särskilt för att prestera högre avverkningsgrad skulle anbudet enligt förfrågningsunderlaget i sådana fall motiveras. Detta för att förvaltningen skulle kunna bedöma om det är realistiskt för leveran­ tören att ha den avverkningsgrad som den påstått sig ha. Vid en genom­ gång av den motivering som lämnats av bolaget har förvaltningen funnit att det inte angetts några skäl till varför bolaget skulle kunna prestera mer per timme än vad andra städbolag som högst kan prestera. De maskiner och metoder som bolaget angett är vanliga inom städbranschen idag. Bolagets motivering är inte rimlig och den angivna avverkningsgraden är orealistisk. Utbildningsförvaltningen bestrider att det i underlaget särskilt borde ha angetts att rimligheten av lämnad motivering oin avvikande avverknings­ grad skulle prövas. Anmodas anbudsgivare att inkomma med uppgifter im1ebär det att dessa också kommer att bli föremål för prövning. Även två andra bolag har i sina anbud angivit en högre avverkningsgrad än 450 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 11398-09 kvm/timme. Inte heller dessa bolag har kunnat lämna en rimlig motivering och anbuden har således inte heller utvärderats. Det kan tilläggas att det avseende oqjekt 4 totalt har inkommit tolv anbud och att de övriga nio an­ buden anger en avverkningsgrad mellan 318-425 kvm/timme. Av 9 kap. 10 § LOU följer att den upphandlande myndigheten endast på begäran av en leverantör ska lämna upplysningar om skälen för att leveran­ törens ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Att i tilldelningsbe­ slutet upplysa bolaget om varför deras anbud inte utvärderats åligger såle­ des inte förvaltningen. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU föreskrivs att om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i demia lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. I utbildningsförvaltningens förfrågningsunderlag anges under avsnitt 3 "Anbudsutvärdering" följande. Prövning och utvärdering av inkomna anbud kommer att genomföras separat för re­ spektive skola och genomförs med utgångspunkt från de uppgifter som leverantören redovisat i sitt anbud. Prövningen av inkomna anbud sker i tre steg. Steg 1. Först prövas att anbuden uppfyller de krav som ställts på leverantören (avsnitt 1). LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 11398-09 Steg 2. De anbud som visat sig uppfylla dessa krav genomgår därefter en prövning av att de ställda kraven på tjänsten - inklusive kommersiella villkor - är uppfyllda (avsnitt 2 och 4). Att samtliga skallkrav är uppfyllda är en förutsättning för att anbudet går vi­ dare till anbudsutvärderingen som är steg 3. Steg 3. Bland de anbud som därefter kvarstår kommer Beställaren, för respektive ob­ jekt, att anta det anbud som har lägsta pris. I förfrågningsunderlaget anges vidare bl.a. följande under avsnitt 3 "An­ budsutvärd�ring", punkt 3.1 "Beräkningsmetod". Den beräknade årskostnaden exklusive moms för städningen kommer att användas som utvärderingspris. Nedanstående prisfaktorer kommer att summeras för att beräkna an­ budets totalpris föt respektive skola. Uppgifter som krävs för en kontrollberäkning som utförs av Beställaren. För att få en uppfattning om angivet pris är realistiskt ska även följande anges: Avverkningsgrad (kvm/tim) och antal produktionstimmar per månad. I uträkningen av om realistiskt pris har angetts kommer SSEF's riktlinjer för kontroll av svart arbetskraft att användas, se http://www.ssef/svart.htlm. Skulle angivet pris per tidsperiod, dividerat med antal pro­ duktionstimmar som avses användas för samma tidsperiod, väsentligen understiga 190 kr/tim, ska anbudsgivaren motivera hur detta är möjligt. Anbudsgivare som inte kan komma med en skälig förklaring till detta kommer inte att utvärderas. Avverkningsgra­ der över 450 kvm/timme ska motiveras av anbudsgivaren. Av utbildningsförvaltningens tilldelningsbeslut, daterat den 20 maj 2009, framgår att bolagets anbud uppfyller de ställda kraven i steg 1 och 2 i för­ frågningsunderlaget och därför går vidare till anbudsutvärdering. Av till­ delningsbeslutet framgår vidare att utbildningsförvaltningen antagit anbud från två olika företag med motiveringen att dessa företag "har lägst total­ pris och håller sig inom angivna riktlinjer vad gäller avverkningsgrad och pris per tidsperiod". Länsrätten gör följande bedömning. Beträffande vad bolaget anfört om att bolaget inte erhållit någon motiver­ ing till varför bolaget uteslutits vid utvärderingen kan inledningsvis anföras följande. Av 9 kap. 9 § LOU framgår att det inte finns någon skyldighet för Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 11398-09 STOCKHOLMS LÄN en upphandlande myndighet att i tilldelningsbeslutet lämna upplysning om skälen för att en leverantörs anbud har avslagits eller förkastats. Enligt 9 kap. 10 § LOU ska dock en sådan upplysning lämnas till den anbudsgiva­ re som begär detta. Upplysningen ska lämnas snarast möjligt, och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kommit in till myndigheten. Frågan i målet är huruvida utbildningsförvaltningen - genom att inte ut­ värdera bolagets anbud på den grunden att bolaget i sitt anbud angett en avverkningsgrad på över 450 kvrn)timme - har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Av utbildningsförvaltningens förfrågningsunderlag framgår att anbudsgi­ varna ska motivera avverkningsgrader som överstiger 450 kvrnJtimme. Något krav på hur denna motivering ska vara utformad uppställs inte i för­ frågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår inte - i motsats till vad som gäller för det fall angivet pris per tidsperiod understiger 190 kr/timme - att anbudsgivare som inte kan komma med en skälig för­ klaring till en avverlmingsgrad på över 450 kvrnJtimme inte kommer att utvärderas. Att kommunen skulle komma ati diskvalificera anbud som an­ gett en högre avverkningsgrad än 450 kvrnJtimme - trots att anbudsgivaren motiverat denna högre avverlmirigsgrad i anbudet - kan enligt länsrättens mening inte anses förutsebart för anbudsgivama. Det går heller inte att bortse från att anbudsgivarna kanske hade avstått från att ange en högre avverkningsgrad än 4.50 kvm/timme om de hade vetat hur utvärderingen skulle komma att utföras. På grund av det anförda finner länsrätten att ut­ bildningsförvaltningens utvärdering av anbuden strider mot principen om transparens, dvs. att den brister beträffande förutsebarhet och öppenl1et. Länsrätien konstaterar vidare att bolaget kommer att lida skada på grund av att utbildningsförvaltningen brutit mot LOU. Bolagets ansökan ska därför bifallas på så sätt att den i målet aktuella upphandlingen avseende objekt 4 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 11398-09 (Skarpaby/Tätorps skola) får avslutas först sedan rättelse gjorts bestående i att utbildningsförvaltningen gör en ny utvärdering, varvid anbudet från Rengörare Näslund AB ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) '11/ ' 1/t,� Marie-Lousie Diurson chefsrådman Föredragande har varit Alexandra Källkvist. .1 (\' luä:tt��vt\�-� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ .rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas otn dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som .klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. OJu::l -0 www.domstol.se