FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 1 Sarah Bauer SÖKANDE DOM 2010-12-09 Meddelad i Falun Mål nr 6138-10 Domare 1:2 Sida 1 (8) Dok.Id 20844 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E--post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Atkins Sverige AB, 556611-6751 Kalendergatan 26 211 35 Malmö Ombud: Jur.kand. Nada Savic Gratisjuristerna Badhusgatan 4 252 21 Helsingborg MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Verksjurist Essa Malmqvist Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN ,---/�;":�""""''"I 2am-12- 1 o Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi m.m. (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LUF. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 15 oktober 2010. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6138-10 Enhet 1 IFALUN BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling av konsultuppdrag att ta fram för­ frågningsunderlag, bygghandling och förvaltningshandling för de ingående objekten i "Projektering Pågatåg Nordost" med diarienummer TRV 2010/ 64011. Upphandlingen genomförs i form av förhandlat förfarande enligt LUF och omfattar 15 anbudskategorier. Trafikverket fattade tilldelningsbe­ slut fredagen den 8 oktober 2010 av vilket framgår att ingen anbudsgivare antagits i anbudskategori 6 och Kreera AB (nedan Kreera) antagits i an­ budskategori 15. Måndagen den 11 oktober 2010 skickades en rättelse av tilldelningsbeslutet ut. Rättelsen avsåg anbudskategori 15 och utvärdering­ en av denna där Atkins Sverige AB:s anbud inte varit med i det bifogade upphandlingsprotokollet. Förvaltningsrätten beslutade den 15 oktober 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Atkins Sverige AB (nedan Atkins) ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning av anbudskategorierna 6 och 15 i ovan nämnda upphandling. Atkins yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering av nämnda anbudskategorier ska göras och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför Atkins att deras anbud i an­ budskategori 1 rätteligen skulle ha utvärderats och inte förkastats samt att deras anbud i kategorin 15 skulle ha vunnit om inte deras mervärden be­ dömts felaktigt. Atkins anför till utvecklande av grunderna för sin ansökan i huvudsak föl­ jande. Anbudskategori 6 Trafikverket har uppgett att Atkins inte uppfyller skall-kraven beträffande resurser som ska verka som aktivt projekterande konsulter gentemot Väg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Enhet 1 DOM Sida 3 6138-10 verket eftersom den ansvarige projektören inte kunnat uppvisa två stycken referensuppdrag som ansvarig projektör samt att projektör nr 4 inte kunnat uppvisa någon projektering avseende ställverk. Vad avser resursen ansva­ rig projektör så framgår det av det ev som bifogats anbudet att den er­ bjudna resursen uppvisat två stycken likartade referensuppdrag, varför Tra­ fikverket inte haft rätt att förkasta anbudet på den grunden.Vad avser pro­ jektör nr 4 framgår av bifogat ev att erbjuden resurs arbetat som signalin­ genjör sedan 2007, har genom gått två signaltekniska utbildningar och har genomfört projekteringar som uppfyller de uppställda skall-kraven. I en­ lighet med proportionalitetsprincipen får inte Trafikverket ställa större krav på anbudsgivare än vad som behövs och som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen.Skall-kraven i förevarande fall har inte ett natur­ ligt samband med eller står i proportion till det behov som ska täckas. Risk för att Atkins kan komma att lida skada föreligger eftersom Trafikverket varit i kontakt med en konkurrent till Atkins och det finns en risk att kon­ traktet k01mner att tecknas i nära framtid. Anbudskategori 15 Trafikverket har enbart värderat de er�judna resurserna utifrån de i för­ frågningsunderlaget uppställda skall-kraven och inte i enlighet med de mervärdeskriterier som Trafikverket uppställt. De låga poäng som Trafik­ verket har satt på de av Atkins erbjudna resurserna motsvarar till följd här­ av inte det mervärde som resursernas erfarenheter skulle innebära.Det framgår nämligen av de föreslagna resursernas ev att flertalet av de exem­ pel på genomförda uppdrag som återfinns i respektive resurs ev kan anses vara liknande uppdrag och därmed ge mervärde för den erbjudna resursen. Mot bakgrund av poängtilldelningen och det faktum att Atkins anbud �j varit infört i det första upphandlingsprotokollet ställer sig Atkins frågande till om Trafikverket överhuvudtaget gjort en värdering av Atkins anbud. Den poängsättning och utvärdering som gjorts är att anse som godtycklig och därmed stridande mot principen om likabehandling och transparens. . Atkins riskerar därigenom att lida skada. Om Trafikverket hade gjort ut­ värderingen med hänsyn till de mervärdeskriterier som angivits i förfråg- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6138-10 IFALUN Enhet 1 ningsunderlaget hade detta medfört att Atkins anbud hade varit det anbud som varit det mest ekonomiskt fördelaktiga. Trafikverket bestrider bifall till Atkins ansökan på den grunden att upp­ handlingen genomförts helt i enlighet med de uppställda kraven i förfråg­ ningsunderlaget där kraven varit tydliga och behandlat alla leverantörer lika. Atkins har i sitt anbud vad gäller anbudskategori 6 inte uppfyllt ställ­ da skall-krav och när det gäller anbudskategori 15 har utvärderingen skett helt i enlighet med den mervärdesmetod som angetts i förfrågningsunder­ laget. Trafikverket har till utvecklande av grunderna för sitt bestridande anfört huvudsakligen följande. Anbudskategori 6 Atkins har inte visat att offererade resurser uppfyller i förfrågningsunder­ laget uppställda krav. Den resurs som Atkins offererat som ansvarig pro•­ jekteringsresurs har arbetat som biträdande projekteringsledare, biträdande platschef m.m. Detta är inte att jämställa med ansvarig projekteringsresurs. Något referensuppdrag som ansvarig projekteringsresurs för järnvägspro­ jektering har Atkins inte presenterat. När det gäller projekteringsresurs har Atkins offererat en resurs som är helt ny och endast haft två uppdrag som assisterande projektör från år 2010. Denne resurs uppfyller därför inte hel­ ler ställda skall-krav då denne inte uppvisat två likartade referensuppdrag som projektör. De av Atkins offererade resurserna uppfyller inte heller kravet på att minst två av dessa ska ha dokumenterad erfarenhet från att projektera Reläställverk Mod 59 s.k. "special-59:a". Det framgår tydligt att Trafikverkets krav i denna del avsåg en offererad resurs som projekterat ställverk 59 med fler funktioner än vad Atkins angivit. Signalprojektering­ en i aktuellt uppdrag är mycket komplicerad varför det är proportionerligt att ställa höga krav på signalprojektörerna. Det framgår tydligt av förfråg­ ningsunderlaget att det är fråga om komplicerad och mycket komplicerad signalprojektering. Trafikverket har därför haft fog för att förkasta Atkins Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6138-10 IFALUN Enhet 1 anbud i denna anbudskategori på grund av att anbudet inte uppfyllde skall­ kraven. Anbudskategori 15 Vid utvärderingen har den mervärdesmetod tillämpats som framgår av för­ frågningsunderlaget. Av beskrivningen framgår att förutom timpriset till­ mäts följande kriterier ett mervärde med en maxpoäng om 3. Uppdragstagarens erfarenhet och kunskap från genomförda uppdrag lik­ nanden denna beskrivning avseende: - tidigare uppdrags omfattning och svårighetsgrad samt längd ·· referenser - kunskaper inom jämvägsområdet - utbildning I samband med anbudsutvärderingen kunde konstateras att alla anbudsgi­ varna hade någon brist hänförliga till referenserna. Referenstagningen be­ dömdes därför inte kunna ske på lika villkor varför det beslutades att refe­ renstagningen skulle utgå. Uppdragstagamas erfarenhet och kompetens bedömdes därför utifrån de övriga tre kriterier som uppställts i förfråg­ ningsunderlaget och erhöll sin mervärdespoäng utifrån dessa uppgifter. Alla anbudsgivare behandlades lika i denna situation och en helhetspoäng sattes.Utgångspunkten för bedömningen av respektive anbudsgivares re­ surser har således varit vad som framgått av de offererade resursernas re­ spektive CV kopplat till det onu·åde som ska bedömas. Atkins offererade resurser har således bedömts utifrån den erfarenhet som redovisats inom tidiga skeden dvs. som gäller framtagande av förstudie m.m. för respektive teknikslag. Eftersom Atkins offererade resurser redovisat liten erfarenhet vid tidiga skeden så har poängsättningen blivit därefter. Vad Atkins anfört om respektive resursers erfarenheter/kompetenser har således ingen rele­ vans utan det är deras erfarenhet som utredare vid tidiga skeden som har bedömts i enlighet med det som framgått av bolagets anbud (CV) för re­ spektive teknikslag. Det går inte heller att dra slutsatsen som Atkins verkar göra gällande att "likartade uppdrag" dvs. uppdrag inom teknikslaget men i senare skeden ska ge höga mervärden. Alla offererade resurser har blivit betygsatta på sarnn1a villkor. Betygssättningen har skett av specialister Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6138-10 Enhet 1 IFALUN inom området. Atkins åberopar i sin ansökan uppgifter om resurserna som inte kan utläsas av deras anbud och respektive ev. Den aktuella upphand­ lingen har genomförts helt i enlighet med den mervärdesmetod som angetts i förfrågningsunderlaget och som uppfyller likabehandlingskravet av leve­ rantörer. Atkins har i yttrande över Trafikverkets svaromål anfört i huvudsak föl­ jande. Anbudskategori 6 Den ansvarige resursen som Atkins offererar uppfyller de uppställda skall­ kraven. De uppdrag och de roller som den ansvarige resursen angett i sitt ev kan anses likartade med uppgifterna som den ansvarige projektören enligt uppdraget skulle utföra och de visar att resursen har erforderlig erfa­ renhet och kompetens. Två av projektörerna har erfarenhet av specialvari­ anter av ställverk 59, varför detta skall-krav är att anse som uppfyllt. Tra­ fikverket har heller inte varit tillräckligt tydligt beträffande begreppet spe­ cial 59. Trafikverkets tolkning av skall-kraven har inte ett naturligt sam­ band med och står heller inte i proportion till det behov som ska täckas. Anbudskategori 15 Trafikverket har inte kontaktat angivna referenser något som man enligt förfrågningsunderlaget åtagit sig att göra. De offererade resurserna har därmed inte värderats utifrån de mervärdeskriterier som fö\jer av förfråg­ ningsunderlaget. Resurserna har istället enbart värderats utifrån ställda skall-krav, varför den poängsättning som den upphandlande enheten till­ lämpat är att anse som godtycklig. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 1 § första stycket LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LUF framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6138-10 IFALUN Enhet 1 annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke--diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsägbarhet), prop01iionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LUF. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten agerat i strid mot LUF. Anbudskategori 6 Av UUC.3221 i förfrågningsunderlagen framgår att offererad ansvarig pro­ jekteringsresurs skall kunna uppvisa minst två stycken likartade referens­ uppdrag gällande jämvägspr�jektering som inte är äldre än sex år. Kravet måste, enligt förvaltningsrättens bedömning, anses erforderligt för att sä­ kerställa syftet med upphandlingen och står därför i rimlig proportion till det som upphandlas. Atkins kan inte anses ha visat att den resurs som offe­ rerats som ansvarig projektör uppfyller det ställda kravet. Atkins har där­ med inte uppfyllt ett av kvalificeringskraven i anbudskategori 6 och Tra­ fikverkets beslut att förkasta Atkins anbud kan redan på denna grund inte anses strida mot LUF. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6138-10 IFALUN Enhet 1 Anbudskategori 15 Trafikverket har förklarat att de låga mervärdespoängen för Atkins har be­ rott på att de offererade resurserna haft liten erfarenhet av det som efterfrå­ gats dvs. framtagande av förstudie 111.111. för respektive telmikslag. Atkins kan inte anses ha visat att poängsättningen med hänsyn till den erfarenhet som Atkins redovisat blivit felaktig. Genom att inte beakta kriterier refe­ renser har Trafikverket åsidosatt kravet på förutsebarhet som följer av tras­ parensprincipen i 1 kap. 24 § LUF. Atkins kan emellertid inte anses ha visat att poängsättningen till följd härav blivit felaktig och de därmed lidit skada. Sammanfattning Mot bakgrund av det ovan anförda och då det inte heller i övrigt visats att Trafikverket handlat i strid med de principer och krav som anges i LUF finner förvaltningsrätten att det inte finns förutsättningar att vidta åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LUF. Ansökan ska således avslås i sin helhet. HUR MAN ÖVERKLAG�R, se bilaga ( 1,)V 3109/1cLOU). .. �,UJA\JJ� Eljena Ulfha�.e Berglund 1 rådman .Q,[ll �AAvl;IJv ( - I iL C ) . I; ') . ' AI SVERic;Es DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsotn:marafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att arunälan snarast görs till ka1nmartätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullro.akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om öve1-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rätt�ns avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU 2.