FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-09-11 Meddelad i Linköping SÖKANDE Roslagens Biodieselcenter AB, 556735-0821 Lilla Gams Gård 186 97 Brottby MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN Mål nr 4065-15 Avd Dnr KSnr 1 Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU KONKURRENSVERKET 2015 -09- 1 1 Aktb\l FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 215277 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 11 00 E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4065-15 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Fortifikationsverket genomför en upphandling avseende RME Biodiesel- 2 (425/2015). Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt LOU och som tilldelningsgrund tillämpas lägst pris. Av tilldelningsbeslut den 4 juni 2015 framgår att Fortifikationsverket har för avsikt att teckna avtal med en annan leverantör än Roslagens Biodieselcenter AB (bolaget), som enligt upphandlingsprotokollet till nämnda beslut inte har kvalificerat sig till utvärdering. Bolaget yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen ska göras om. Fortifikationsverket motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Vinnande leverantör, STHLM Biodiesel AB, uppfyller inte alla krav. Av förfrågningsunderlaget framgår att Fortifikationsverket kräver att aktuellt bränsle ska klara en lagringstid på mer än tre år. Vinnande leverantör har till sitt anbud bifogat en produktspecifikation, av vilken tydligt framgår att den avser att använda eldningsolja Bio 100 från Preem AB. Av produkt­ bladet framgår att denna produkt ska lagerhållas i maximalt sex månader. Det finns inte någon produkt på marknaden som uppfyller samtliga krav och samtidigt klarar en lagringstid på över tre år. Sveriges största produ­ center är helt eniga om att det inte är möjligt att lämna generella garantier för detta. De objekt som har behov av så lång lagringstid bör erbjudas en annan produkt som klarar detta utan risk för driftstörningar. I en offentlig upphandling bör lämnas uppgifter som är vederlagda och vid behov inty­ gade av producenter eller vetenskaplig forskning. Eftersom det inte finns FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4065-15 I LINKÖPING något anbud som uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget, ska upphandlingen göras om. Bolaget åberopar ett produktblad avseende Eldningsolja Bio 100, ett för­ tydligande från Preem AB angående den rekommenderade lagringstiden för denna olja och ett intyg från Perstorp BioProducts AB. Fortifikationsverket Det finns inte skäl för ingripande på de av bolaget åberopade grunderna. Tre leverantörer lämnade anbud i upphandlingen och endast en av dessa kvalificerade sig till utvärdering. Fortifikationsverket uppställde bl.a. kra­ vet att offererad RME ska vara i enlighet med svensk standard SS-EN 14214 samt att standarden ska vara uppfylld även efter en lagringstid på tre år. Vinnande leverantör har i sitt anbud bekräftat att den uppfyller kravet på lagringstid. Bolaget var den enda anbudsgivaren som angav att den inte kunde uppfylla kravet på lagringstid. En ytterligare brist i bolagets anbud var att det inte hade bifogat intyg om tillgång till annat företags kapacitet, trots att sådan hade åberopats. Med anledning av bolagets ansökan om överprövning har Fortifikations­ verket begärt in ett förtydligande från vinnande leverantör, i vilket bekräf­ tas att produkten uppfyller kravet. Av förtydligandet framgår vidare att vinnande leverantör har erfarenhet av längre lagringstider, vilket också bekräftas av en kund till densamma. Bolaget har varken visat att kravet på lagringstid inte skulle vara möjligt att uppfylla, eller att vinnande leveran­ tör inte uppfyller detta krav. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4065-15 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr RÅ 2009 ref. 69). Utredning I punkt 1.3.4. Kvalitetskrav bränsle i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Leverantören ska kunna tillhandahålla Biodiesel RME enligt tek­ nisk specifikation, se bilaga 3 "RME bränslets egenskaper". I bilaga 3 anges bl.a. att angiven standard ska uppfyllas under en längre tidsperiod med nedre gräns >3 år. Av produktblad avseende Eldningsolja Bio 100 från Preem AB framgår bl.a. att denna olja är en biobaserad eldningsolja som består av 100 procent 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4065-15 I LINKÖPING RME (rapsmetylester) och att lagringstiden för RME inte bör vara längre än sex månader. I förtydligande angående rekommenderad lagringstid för RME, utfärdad den 23 juni 2015 av Anders Backman, produktspecialist drivmedel och eldningsolja, Preem AB, anges bl.a. följande. Ofta kan en Eldningsolja Bio 100 användas också efter att den har lagrats i sex månader och längre, men det är inte möjligt att garantera. Dessutom inverkar lagringsförhållanden såsom temperaturväxlingar och luftfuktighet stort på hur länge produkten håller acceptabel kvalitet. I intyg avseende lagring av RME, utfärdat den 22 juni 2015 av Susanne Eckersten på Perstorp BioProducts AB, anges bl.a. följande. Perstorp Bio­ Products AB rekommenderar generellt en lagringstid på högst sex månader från tillverkning till förbrukning. Vid optimala förhållanden kan lagringsti­ den dubbleras. Av intyg utfärdat den 16 juni 2015 av Lucas Enström, driftchef på Gävle Kraftvärme AB, framgår bl.a. följande. STHLM Biodiesel AB har levere­ rat RME biodiesel till Gävle Kraftvärme AB sedan 2010. Bränslet har an­ vänts i en reservanläggning som har använts sporadiskt. Bränslet har efter en större förbrukning vintern 2010/2011 legat i tanken under tre år med mindre förbrukning. Det uppkom vid ett flertal tillfällen frågor kring lag­ ringstiden, då det inte fanns någon erfarenhet på marknaden om hur lång tid RME biodiesel kan lagras. Därför har prover och testkörningar gjorts vid olika tillfällen och man kan konstatera att det inte har uppkommit några skador på produkten. Den RME biodiesel som STHLM Biodiesel AB har levererat har fungerat utan anmärkning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4065-15 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphand­ ling inom de ramar som ges av de allmänna principerna i 1 kap. 9 § LOU och är, så länge bestämmelserna i LOU och de unionsrättsliga principerna beaktas, normalt oförhindrad att själv bestämma om och-i förekommande fall-hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är upp­ fyllda. Bolaget har gjort gällande att Fortifikationsverket har antagit ett anbud som inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet på lagringstid samt att det inte finns någon produkt på marknaden som samtidigt uppfyll­ ler detta och övriga ställda kvalitetskrav. Till stöd för sin talan har bolaget åberopat handlingar, av vilka framgår att lagringstiden för bränsle med de efterfrågade egenskaperna inte bör vara längre än sex månader. Den vinnande leverantören har i sitt anbud svarat att den uppfyller de i 1.3.4. i förfrågningsunderlaget ställda kraven på bränslets kvalitet. Något krav på att anbudsgivare på annat sätt ska styrka att kravet avseende lag­ ringstid är uppfyllt har, såvitt kommit fram, inte uppställts. Därtill har For­ tifikatioqsverket i anledning av bolagets ansökan om överprövning begärt in en komplettering från den vinnande leverantören som har bekräftat att dess produkt uppfyller kravet på lagringstid. Mot bakgrund av de uppgifter som har lämnats av Fortifikationsverket an­ ser förvaltningsrätten att det bolaget har anfört och åberopat inte visar att kravet avseende lagringstid inte skulle vara möjligt att uppfylla. Det bola­ get har anfört visar inte heller att Fortifikationsverket har antagit en leve­ rantör som inte uppfyller detta obligatoriska krav. Bolaget har således inte visat att det finns grund för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU. An­ sökan om överprövning ska därför avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4065-15 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Miriam Gewarges Föredragande har varit Lovisa Forsblad. U"l ..... 0N ' •.• · ., Den som vill 9verldaga förvaltningsrättens beslut ska skriv.a.till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska: dock skickas eller lämnas till för- . . - . väftiiliig�,r!!_tten. Ö;erklågfud�t ska ha kommit in till förvalt­ rungsrätten'inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. t■f., SVERIGES DOMSTOLAR . ; ·, HU.R"MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bi 1 www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet,