• KAMMARRÄTTEN �� I STOCKHOLM -��tk.» Avdelning04
Mål nr Sida 1 (2) 3274-12
BESLUT
2012-05-31
Meddelat i Stockholm
KLAGANDE
SOLA Ungdomscenter Förvaltning AB, 556428-4239
Ombud:
Måns Ivarsson Torsten Alms gata 17 126 51 Hägersten
MOTPART
Nacka kommun 131 81 Nacka
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
--=-�,
  _ n_ ; _ � · - - - - - A � � i 1 : � =i Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 mars 2012
i mål nr 2247-12, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling; fråga om avskrivning
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avskriver målet från vidare handläggning.
A-✓�d--�-- -
Dnr �I
              Dok.Id 248555
Postadress
Box 2302
103 17 Stockholm
Besöksadress
Birger Jarls Torg 5
Telefon Telefax
08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-16:00
 
  KAMMARRÄTTEN BESLUT Sida2 I STOCKHOLM
Avdelning04 Målnr3274-12
YRKANDEN 1\1.M.
SOLA Ungdomscenter Förvaltning AB ( bolaget) yrkar i överklagande som kom in till kammarrätten den18 maj2012 att kammarrätten ska ändra förvaltningsrättens dom på så sätt att Nacka kommuns beslut att utesluta bolaget vid upphandlingens kvalificering för utvärdering upphävs och att en ny utvärdering av kvalificerade anbud i upphandlingen sker. I andra hand·. yrkar bolaget att upphandlingen görs om.
Nacka kommun har den22 maj2012 till kammarrätten uppgett att avtal slutits med andra leverantörer än bolaget på samtliga delområden i upphandlingen.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Av16 kap.10 § första stycket lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling ( LOU), i dess lydelse fr.o.m. den1 januari2011 , framgår att när en förlängd avtalsspärr gäller enligt9 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet.
Enligt16 kap.13 § LOU, i dess lydelse fr.o.m. den15 juli2010 , får över­ prövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
Av handlingarna i målet framgår att avtal numera har slutits i den aktuella upphandlingen. Kammarrätten f'ar därför inte överpröva upphandlingen. Målet ska således avskrivas.
r ferent
                     ·,-01/l@n�f}
Erik Cernjul , ., � kammarrättsfiskal
 
,· -\-�
t3itqa/f'
 ·.
l",,f
J"
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2012 -03:..15
Måln:r 2247-12
Enhet 15
Sida1 (9-)
A11männa avdelningen Meddelad i Stockholm
SÖKANDE
SOLAUngdomscenter Förvaltning Aktiebolag,556428-4239
BOX4- 326
102 67 Stockholm
Ombud: Måns Ivarsson
Tor"sten �s gata17 126 51 Hägersten
-MOTP�T Nacka kommun
131 81 Nacka
S_AKEN
Öve:rpröVllqlg enli� lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår SOLA Ungdomscenter Förvaltning Aktiebolags ansökan om ingripande enligt LOU.
 Dok.Id217386
Postadress Besöksadress
Telefon
08-561 680 00 E-post:
Telefax
08-561 680 01
Expeditionstid
måndag- fredag 09:00-15:00
 115 76 Stockholm
Tegeluddsvägen 1

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM·
Allmänna avdelningen
.. : BAKGRUND
Sida2 DOM 2247-12
•4
 Nacka kommun har genomfört en offentlig upphandling:benämnd. strukturerad öppenvård för �gdoinar och familjepedagogiska insatser för barn och ungdomar samt deras föräldrar, dnr SÄN 2011/203.
.Upphandlingen har genomförts genom förenklat förfarande med avsikt att ingå ramavtal inom fem kategorier. Nacka kommun har i tilldelningsbeslut den 23 januari 2012 funnit att �OLÅ Ungdomscenter Förvaltning Aktiebolags anbud inte är kvalificerade för att gå vidare i upphandlingen då anbuden saknar 1,JSB-minne enligt krav.
YRKANDEN
SOLÅ Ungdomscenter Förvaltning_Aktiebolag (hädane:fte_ r bolaget) hår ansökt_om överprövning av upphandlingen <?ch yrkar i första hand, att rättelse sker genom att upphandlingens.kvalificering görs om och att anbudskopian-på USB-minne då får inräknas 'i aribudsundetlaget samt att en ny anbudsutvärd_ering därefter sker utifrån det nya resultatet av en
kvalificering, i andra hand yrkas att upphandlingen görs om.
Nacka kommun har bestritt bolagets ansökan om överprövriing och yrkat avslag på densann:na.
GRUNDER OCH PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN
· Bolaget har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i huvudsak följande. Av tilldelningsbeslut från Nacka kommun per den 23 januari 2012 framgår att bolagets anbud har förkastats på grund av att en digital kopia på USB-minne inte lämnats in, trots att fullständigt original i pappersform lämnats in i rätt tid.
          
  ..
FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM
AlJmänna avdelniD;gen
Sida 3 DOM 2247-12
  Kravet på digital kopia av anbudet är en� ett administrativt krav som
syftar till att underlätta Nacka kommuns hantering av anbudet·och har in.1� . haft någon betydelse för bedömningen av om anb�dsgivar�n är en läm.pl:i,g
leverantör. Kravet är motstridigt framställt i förfrågn:ingsunderlaget och
inte proportionellt. Ingen mfo:qnation utöver den som lämnats på
pappersoriginalet fick finnas på den digitala kopian på USB-minne, så
     .
Att ca 35 procent av anbudsgiv_arna inte lämnat någon digital kopia på
· USB-minne tyder på att kravet_inte uppmärksammats eller uppfattats som
ett skall-krav genom att det inte blivit tillräckligt tydligt formulerat. Nacka· kommun har i en särskild ruta, i form av en checklista, i anbudsformulären. angivit vilkå'handlingar och underlag som skulle bifogas anbudet för att undvika uteslutning i kvalificeringen, Denna del av underlaget kan inte uppfattas på annat sätt än att det skulle vara just dessa handlingar och underlag som kvalificeringen skulle båseras på. I rutan, utformad som en tabell där anbudsgivaren själv på varje rad skulle ange med ett kryss för varje särskilt krav på bifogat underlag, gavs ingen information om att
.� .....
digital kopia på USB-minne var ett·skall-krav som.kunde resultera i uteslutning om det inte uppfylldes.
Bolaget uppfattar kravet i anb:udsföreskriftema och_i tabellen/checkli�an
.
USB�minnet kunde därför :inte·tillföra någon inf9rmation som inte redan_ fanns på papper. Bolaget exkluderades enbart på �d av att en digital kopia på USB-minne inte hade lämnats in tillsammans med det ·i övrigt kompletta underlaget i original.
                över underlag för uteslutning och kvalificering som motstridiga. Kravet är '.
framst�t på ett sådant sätt att anbudsgivarna kunnat vilseledas tro att anbudskopia i digital form på USB-minne inte var ett oeftergivligt krav. Man hade kunnat undvika heia den praktiska hanteringen att hålla reda på papper och USB-minnen, med åtföljande risker, genom att använda
          
 YÖRVALTNINGSRÄTTEN J ST0CJ(HOLM
Allmänna avdelningen
Sida 4 DOM: 2247-12
upphandlingsverktygets intemetbas�rade-..filhanteringssystem, som använ.ds av ett·stort·antal kommuner i Sverige för upphandlingar.
Åtminstone fem anbud som hade kunnat bibringa Nacka kommun ekona_, miska och kvalitativa fördelar av värde för kommunmedborgama har i upphandlingen inte prövats av Nacka kommun enbart på grund av en formaliafråga utan betydelse för anbudens innehåll. Det negativa sa:rnhälls­
eko:q.omiska värdet av att Nå.eka kommun inte begärde en enligt_lagen helt ..
Ill:öjlig komplettering kan ha varit betydande.
Skälet för bolagets ansökan är den uppenbara bristen på proportionalitet mellan åtgärden att diskvalificera ett anbud på grund av att en exakt överensstämmande kopia på det originalanbud som inlämnats· i pappersformat inte inlämnats och de ekonomiska och kvalitetsmässiga konsekvenserna för berörda parter. Bristen på proportionalitet är uppenbar
. och kan uppgå till betydande ekonomiska och.kvalitativa värden.
Beslutet från Nacka kommun att exkludera bolaget från kvalificering kan medföra avsevärt negati:va effekter för verksamhetens fortsatta drift. Det kan konstateras att uteslutna anbudsgivare lämnat k�nkurrenskra:ftiga anbud till i många fall lägre priser ä.p.andra accepterade anbudsgivare.
· Bolaget har försökt få till stånd en förhandling med Nacka kommun m�n Nacka kommun har inte sett någon anledning till ett möte.
Enligt15kap.12 §andrastycketLOU:finnsmöjlighetförenupphand-. lande myndighet att begära att ett anbud förtydliga� eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Såväl förtydligande so:i;n komplettering får endast innebära att tidigare lämnad� uppgifter konkretiseras, inte att anbudet tillförs nya uppgifter. Så länge ett
_
förtydligande eller en komplettering inte innebär att anbudet tillförs nya
         .
..
uppgifter är det dock tillåtet att förtydliga respektive°komplettera' anbudet.
  
 ..
  -..:.
FÖRVALTNJ:NGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM -
Sida 5 2247-12
 I det aktuella fallet, dvs. om bolaget hade fått komplettera sitt anbud med digital kopia på USB-minne, skulle det inte ha varit fråga om att tillföra någon ny uppgift till bolag.ets_ anbud. En digital kopia skulle innehålla
exakt samma information som bolaget redan i sitt anbud, i original, lämnat i upph�dlingen. Att tillåta en komplettering med en di_gital kopia av ett redan ingivet anbud skulle inte heller ha riskerat att medföra·särbehandling eller konkurrensbegränsning, eftersom innehållet i den digitala kopian, som är identiskt med originalanbudet, inte kunde ha medfört något annat utfall i
upphandlingen än genom originalanbudet.
Kommunen ha1e således möjlighet att låta bolaget komplettera sitt anbud med den �igitala kopian av det redan ingivna- originalanbudet, utan att på något sätt riskera att agera i strid med bestämmelserna i 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Att Nacka kommun inte tillå�t en komplettering vid kvalifi­ ceringen har medfört en sammantagen betydande brist på proportionalitet i beslutet att från utvärderingen utesluta bolaget och övriga anbudsgivare som inte lämnat �gital kopia på USB-minne;
Nacka kommun har utvecklat.grunderna för sitt bestridande genom att
anföra i huvudsak följande. Om fel anses begånget är felen inte av den
arten att.ansökningen om överprövning ska bifalla�. Bo_lage{har inte ...
uppfyllt Nacka kommuns samtliga skall-krav och måste därför uteslutas.
Den upphandlande myndigheten f'ar tillåta att en anbudsgivare rättar en
•· uppenbarfelskrivningellernågotannatuppenbartfelianbudsansökaneller
anb1:1-de�. Alternativt får myndigheten begära förtydligande elle� komplet­ tering om det kan sk� utan risk för särbehandling eller konkurrens- begränsning.
Samtliga skall-krav inklusive skall-krav på ett USB-'minne finns beskrivna i förfrågningsunderlaget. Detta �av är tydligt formulerat och kan inte
                               
    FöRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM. · ···· Allm�a avdelningen
Sida6 DOM 2247-12
missuppfattas på p.ågot sätt. För tydlighetens skull kan anföras attkravet på
en digital kopia av anbud motiveras av den omfattande dokumentation sam
lämnas i samband med anbud, vilket gör att det är omöjligt för upphand-
..
. lande myndighet att hantera de inkomna anbuden på annat sätt än digitalt
För att undvika särbehandling.av någ�n av leverantörerna har N�eka kommun beslutat att ingen av anbudsgivarna f'ar komplettera sina anbud_ på de icke uppfyllda �kall-kraven. Den checklista för skall-krav som bolaget hänvisar till finns inte. Pen lista som bolaget.menar avser lista med
handlingar·som bifogas anbudet (unq.erlag_för uteslutning och kvali:fice-
ring). och har.inget med övriga skall-krav att göra. Bolaget blandar ihop krav på att lämna in begärda handlingar enligt tabellen med övriga skall­ krav soni finns i _förfrågn:ingsunderlaget. Skall-krav på att lämna en digital
kopia är ingen handling� underlag för uteslutning. och kvalificering utan ett skall-krav på att lämna en kopia på anbud i sin helhet.
Bolagets resonemang om proportionalitet är helt irrelevant. Skall-kravet på att lämna in en digital kopia av anbud är rimligt, inte på·något sätt betungande eller belastande för leverantören, �dligt formulerat och som dessutqm är lätt att uppfylla är proportionerligt och uppfyller-övriga grundprinciper i LOU:
Bolagets resonemang att det är flera anbudsgivare som inte uppfyllt Nacka
,..
               kommuns skall-krav och därför uteslöts är inte tecken på att förfrågnings- underlaget är otydligt och vilsele�de utan snarare ett tecken på mindre noggrannhet och icke beaktande av de i förfrågningsunderlaget framställda
lcraven och eyentuella skäl :for dessa vid utformning av anbud.
Bolaget har genmält i huvudsak följande. Bolaget hävdar· inte attkravet att lämna kopia på USB-minne i sig är oproportionerligt utan ått det är den efterfölj ande åtgärden från Nacka kommun som saknar proportionalitet.
.
'
                   
     ...
JÖRVALTNINGSRÄTTEN
DOM
Si<;la-7 2247.-12
'.
 lSTOCKROLM
Allmänna avdelningen
  Nacka kommun må ha haft rimliga skäl att, enligt vad den skriver i sitt yttrande, vilja effektivisera handläggningen, men åtgärden att när en tredjedel av· anbudsgivama inte har bifogat kopior på USB-mionen då h�lt utesluta dem från utvärdering, när möjlighet till mindre ingripande åtgärd fanns, är inte proportionerlig.
DOMSKÄL
. I1 kap.9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ic�e- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I15 kap.12 § LOU stadgas följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felslaivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsan­ sökan eller anbudet: Myndigheten f'ar begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kari. ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Den 1 november �011 ändrades lydelsen av bestämmelser i16 kap. LOU. Av övergångsbestämmelser framg� dock att äldre lydelser ska tillämpas för upphandliri.gar som påbörjats före ilaaftträdandet. Den i målet aktu�lla upphandlingen påbörjades före den_l november2011.
I16 kap.5 § LOU i dess lydelse före den1 november2011 stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § elle� någon.annan bestämmelst; i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska- göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts.
                          
 Sida 8 töRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 2247-12
!STOCKHOLM Allmänna avdelnirigen
För ingripande enligt LOU räcker det alltså att den leverantör som söker överprövning kan komma att lida.$kada. Därmed behöver det inte vara. säkert att sökande leverantör slrulle ha fått kontraktet om angripna brister
inte förelegat, utan det räcker att sökanden skulle ha haft möjlighet att
tilldelas kontraktet Gfr t.ex. dom.av Kammarrätten i Sundsvall den 8 · november 2010, mål m 2086-10).
..Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Den upphandlande myndigheten f'ar inte göra prövningen mot aridra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte
uppfyller ett e�er flera s.k. skall-krav. Fö�ågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten 'inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50).
I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget (dm SÅN 2011/203) under
Upphandlingsföreskrifter, 3.2 Anbudets form och innehåll anges följande. .....
..
''Utöver det skriftliga anbudet (original) ska en fullständig kopia lämnas i
.. '
· digital form på USB-minne".
Förvaltningsrätten konstaterar att det av Nacka kommun uppställda skall­ kravet, att en fullständig kopia av anbudet ska lämnas i digital form på ett USB-rrrinne är klart och tydligt formulerat. Det uppställda kravet har en objektiv utformning och diskriminerar ingeJ;J. leverantör. Det framstår inte heller som oförutsägbart eller oproportionerligt. Förvaltningsrätten delar därför Nacka kommuns bedömning att bolaget inte uppfyller det i
förfrågningsunderlaget uppställda skall-kravet
..

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allm.än:Ila avdelningen
D O M
Sida 9 2 2 47 - 12
 ·
Bolaget har anfört att Nacka kommun borde ha tillåtit det att i efterhand komplettera sitt anbud med ett USB- mimie och att åtgärden att istället utesluta bolaget är qproporti.onerlig. Av 15 kap. 12 § LOU framgår att upphandlande myndighet f°ar tillåta rättelse av ett uppenbart fel i anbudet samt att myndigheten får begära att en anbudsgivai-e· eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling
�ller konkurrensbegränsning.·Av bestämmelsens ordalydelse fra;rngår således ati:_upphandlande myndighet inte är skyldig atttillåta rättelse eller begära förtydligande o_ch· komplettering. _Förvaltningsrätten anser inte att en underlåtelse_ att lämna in USB-rn:innet kan ses som ett uppe�bart fel i aktuell lydelses n;i.eping. Lagliga förutsättningar har ·därmed inte funnits att
tillämpa bestämmelserna om rättelse; förtydligande eller komplettering i 15 kap. 12 § LOU. Inte heller anser förvaltningsrätten att åtgärden, att utesluta en leverantör som inte up�fyllt ett skall-krav, kan ses soin o-proporti.onerlig. _Qm ett skall-krav inte är uppfyllt ska den upphandlande myndigheten utesluta leverantören.
Då.bolaget som ovan konstaterats inte uppfyllt det av Nacka kommun ställda skall-kravet och inte heller förutsättning för rättning eller komplettering förelegat har det varit riktigt av Nacka kommun att inte låta bolaget gå vidare till utvärdering: Någon möjlighet för ingripande enligt LOU på de av bolaget anförda grunderna finns därmed inte. Ansökan ska följaktligen avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3 1 09/lA LOU) �qJ_@JlO clult_d lL�L�
Barbro Lundholm
Rådman
Föredragande _har varit förvaltningsrättsnotarien Maja Löfgren.
 
 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen l?len ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kom.mit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnarprövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen ( 2 0 0 7 : 1 0 9 2 ) o m u p p h an d l i n g i n o m o m r å d e n a v a t t e n , e n e r g i , t r an s p o r t e r o c h p o s t t j ä n s t e r rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgj ort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens a v g ö r a n d e f å r in t e p r ö v a s s e d a n a v t a l h a r s l u t i t s . F u l l s t ä n d i g i n fo rm a t i o n fi n n s i 1 6 k a p i t l e t i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas cim dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
Bilaga t)
             2. 3 . 4. 5 .
det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran o m att få prövningstillstånd
den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/bon vill styrka med varje särskilt bevis.
  dv 689-LOU Formulär9