FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2016-09-29 Sida 1 (7) Meddelad i Uppsala KSnr Aktbit Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig.upphandling, LOU Landstinget Västmanland 721 89 Västerås SAKEN Mål nr 3548-16 E MOTPART 2am -09- 3 0 INd Dnr Dok.Id 189947 Postadress Box 1853 Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-4316300 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditions.tid måndag-fredag 08:00-16:00 751 48 Uppsala FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3548-16 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M Lan dstinget i Västmanlands län (Landstinget) genomför upphandling av­ seende "Fysioterapi med inriktning på lymfödembehandling", DU-UPPH16-· 0059. I tilldelningsbeslut den 23juni 2016 har landstinget beslutat att anta anbud från andra leverantörer än öker om överprövning och yrkar att upp- handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bland annat följande. Hennes erfarenheter har värderats med 0 poäng trots att hennes färdigheter och kompetens väl motsvarar 1 poäng i jä.mforelse med konkurrerande an­ bud. Hon har i dagsläget utfört drygt 50 lymfödembehandlingar och kom­ mer under hösten successivt öka andelen behandlingar av lymfödempatien­ ter vilket innebär att hon vid årets slut har genomfört upp mot 300 behand­ lingar. I upphandlingsforeskriftema punkt 3.5.1.1 står att utbildningen ska vara påbörjad vid anbudslämnandet och helt genomförd och godkänd innan avtalsstart. I och med att utbildningen avslutas i september kommer den gott och väl att vara det. Värderingen av erfarenheten av de inkomna anbuden inom lymfterapi är inte rättvist bedömd och god kompetens och kvalitet är inte säkerställd. Landstinget har underlåtit att undersöka erfarenheter i den angivna kompetensen genom att inte kontakta de namngivna referenserna. Vidare har de inte tagit kontakt med leverantörerna för kompressions­ material för att säkerställa konkurrerande anbudsgivares utsaga om känne­ dom inom detta område. Inte heller har kontakttagits med Ödemforbundet för att få viktiga synpunkter inför upphandlingen. •beropar yttrande om hennes yrkeserfarenhet utfardat av leg. sjukgymnasterna och lymfterapeutema -och- Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3548-16 I UPPSALA Eftersom det är av avgörande betydelse för landstinget att få full beläggning på avtalet konstruerades förfrågningsunderlaget så att även en fysioterapeut under utbildmng skulle uppfylla kraven vid anbudslärnnandet och, om kon­ kurrens från mer erfarna fysioterapeuter uteblev, få teckna avtal med förbe­ håll att ytterligare krav var uppfyllda senast vid avtalsstart. Som tilldel­ ningsgrund valdes det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet där poäng till­ delas utifrån vissa kriterier avseende fysioterapeutens kompetens. Detta lig­ ger väl inom ramen för landstimgets frihet att formulera sina behov och for­ frågningsunderlaget är utformat i enlighet med LOU. edömdes vid prövningen uppfylla kravet i punkt 3.5.1. l på att grundutbildningen ska vara påbörjad vid anbudslämnandet. Landstinget betvivlar inte yrkesmässiga kompe- tens eller att hon framgent kommer att få ökad erfarenhet. Anledningen till att hon vid utvärderingen inte kunde få mer än O poäng är att det redan avse­ ende det kriteriet förutsätts att fysioterapeuten har grundutbildning vilket hon ännu inte har. Landstinget har bedömt innehållet i anbudet avseende enlighet med förfrågningsunderlaget. Leverantören har bekräftat att villko­ ren uppfylls och landstinget har inte angivit något om kontroller i förfråg­ ningsunderlaget. Det har inte funnits några indikationer på att det skulle finnas b!ister i förhållande till kraven eller annars krävas några särskilda kontroller. När det gäller utvärderingen har tilldelats 1 poäng eftersom hennes kompetens stämmer överens med formuleringen avseende det kriteriet. enmäler bland annat följande. Det står i upp­ handlingsförreskrifterna punkt 3.5.1.1 att utbildningen ska vara påbörjad vid anbudslämnandet men det står dessutom att den ska vara helt genomförd och godkänd innan avtalsstart vilket är ett krav som hon uppfyller. Det Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3548-16 I UPPSALA framgår av punkt 3.9.1 i utvärderingskriterierna att man för 0 poäng ska ha grundutbildning men enligt vad som framgår i punkt 3.5.1.1 uppfyller hon dessa krav vid avtalsstart. Dessa två punkter är således väldigt motsägelse­ fulla och om det har funnits andra kriterier som varit avgörande i bedöm­ ningen av hennes och konkurrerande anbud önskar hon få dessa förtydli­ gade. För att uppnå god kvalitet på vården borde man inte vara ointresserad av att bedöma anbuden utifrån ett väl kontrollerat anbudsunderlag via refe­ renser och intyg. Detta för att säkerställa att kraven uppfylls och oavsett om man i förfrågningsunderlaget angivit något om kontroller eller inte. Det framstår som att det viktigaste för landstinget är att dela ut avtal utan se till patienternas bästa och utan att värdera intresse och kompetens hos anbuds­ givarna. Det framkommer nu också att som tilldelningsgrund valdes det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är svårt att förstå den bedöm­ ningen då det överhuvudtaget inte lämnats några anspråk på ersättning från anbudsgivarna. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap.4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansvaret för Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3548-16 I UPPSALA utredningen Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69). Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. En utvärderingsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när Gfr EU-domstolens dom i mål C-19/00 och Högsta förvaltningsdomstolens dom i RÅ 2002 ref.50). Förvaltningsrättens bedömning Ingen av parterna har till förvaltningsrätten gett in ett fullständigt förfråg­ ningsunderlag för upphandlingen. Parterna bedöms dock vara eniga om in­ nehållet i punkt 3.5.1.1 i den del det anger att kvalificering till upphandling­ en kan ske även om anbudsgivaren inte avslutat efterfrågad utbildning. Landstinget har däremot gett in underlaget vad gäller Utvärderingskriterier, punkt 3 .9.1, "Kompetens inom lymfödembehandling", där det anges föl- j ande. Grund för bedömning: antal patienter och behandlingar, - deltagande i konferenser, nätverk m.m. - auskultationer, studiebesök, - vidareutbildning inom området, fått handledning inom området, kunskaper om kompressionsmaterial. 0 poäng - ingen eller mycket liten kompetens av lymfödembehandlingar. Har grundutbild­ ning men har endast behandlat enstaka patienter under de senaste två åren. Ingen eller liten kompetensutveckling inom området. Bedöms utan mervärde. 1 poäng - haft mindre antal patienter och lymfödembehandlingar. Viss kompetensutveckl­ ing inom området. Bedöms ge ett visst mervärde. 2 poäng - haft ett större antal patienter och behandlingar. Har en betydande kompetensut­ veckling inom området. Bedöms ge ett tydligt mervärde, - auskultationer, studiebesök. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 3548-16 Ekonomiskt mestfördelaktiga anbud Förvaltningsrätten finner anledning att inledningsvis pröva­ �vändning om att hon har svårt att förstå att Landstinget som tilldelningsgrund valt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet trots att det inte lämnats några anspråk på ersättning från anbudsgivarna. Den upphandlande myndigheten ska efter utvärderingen anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst pris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska den upphandlande myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd (se 12 kap. 1 § LOU). Enligt utvärderingskriteriema, så som de har presenterats för förvaltnings­ rätten, har Lands�get avsett att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet enligt kriterierna "l(.ompetens inom lymfödembehandling"," Yrkeser­ farenhet" och "Vidareutbildning". Någon bedömning av lägsta pris har av vad som har framkommit i målet inte skett. Förvaltningsrätten finner inte anledning att i denna del anmärka på upphandlingen. Merv�rdefor "Ko_mpetens inom lymfödembehandling". har gjort gällande att hennes erfarenhet ska beak­ tas och att hon ska erhålla ett mervärde i utvärderingskriteriet "Kompetens inom lymfödembehandling". Landstinget har å sin del anfört att en förut­ sättning för att få mer än noll poäng i utvärderingen var att anbudsgivaren hade en grundutbildning. Det är ostridigt att vid tidpunkten för utvärde- ringen inte hade avslutat sin utbildning men att hon trots detta, i enlighet med hur parterna redogjort för förfrågningsunderlagets punkt3.5.1.1, kun- nat kvalificeras för upphandlingen. ar inte gett Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3548-16 I UPPSALA in något underlag till upphandlingen som visar att lättnaden i k:valifice­ ringskraven i punkt 3.5.1.1 även skulle utsträcka sig till att gälla börkraven i punkt 3.9.1. Att så skulle vara fallet har inte heller framkommit av den öv­ riga utredningen. Eftersom utvärderingskriteriet 3.9.1, utifrån dess lydelse, f'ar anses kräva fullbordad utbildning för att ge rätt till ett mervärde innebär detta att te uppfyllde efterfrågad formell kom­ petens för att erhålla något mervärde vid tidpunkten för utvärderingen. -· har därmed inte visat att Landstinget har förfarit fel­ aktigt genom att inte inräkna något mervärde för hennes anbud. Kontroll � övriga anbud har slutligen anfört att Landstinget inte vidtagit åtgärder för att säkerställa konkurrerande anbudsgivares utsagor. - ar inte närmare redogjort för på vilket sätt en sådan kon­ troll skulle ha varit reglerad i förfrågningsunderlaget eller hur Landstinget därvid i övrigt skulle ha brustit i tillämpningen av LOU. Landstinget har förklarat att konkurrerande anbud uppfyllt erforderliga krav vilket det uti­ från utredningen i målet saknas anledning för förvaltningsrätten att ifråga­ sätta. Landstinget har alltså inte heller i denna del visats agera i strid med LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Landstinget inte agerat i strid mot någon av de grundläggande principerna vid utvärderingen av anbud. Det saknas därför skäl for ingripande med stöd av LOU och ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredraganden Nicklas Rydgren. Qi!f/)Jflw- ·Iliiil-· SVERIGES DOMSTOLAR . " HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,. .' ',,, Den som villöverklaga förvaltningsrättens beslut ... _··•ska skriva.till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dcick skickas eller lämnas till för­ valto.ingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroarri:itten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarditten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessauppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressentill förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ .en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ellet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress agar gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna. lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se • I de flesta fall rar avtal slutas när tio d har lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet.