Dok.Id 101612 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniurnea@dorn.se ,vww. förvaltningsratteniurnea.domstol.se Expeditioustid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2019-11-20 Mål nr Sida I (8) 1334-19, 1361-19, 1370-19 KONKURRENSVERKET �6/� //-20 Avd Dnr KSnr SÖKANDE Sunrise Medical AB, 556300-4810 Ombud: Advokat Mattias Wiklund Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB MOTPARTER 1. Region Västerbotten 2. Region Jämtland Härjedalen 3. Region Norrbotten Ombud för 2-3: Tommy Svensson Region Västerbotten SAKEN - Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1334-19 m.fl. IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Region Västerbotten genomför tillsammans med Region Norrbotten och Region Jämtland Härjedalen en offentlig upphandling av Gånghjälpmedel (dnr VLL 1624-2018) till angivna regioner (Regionerna). Vid upphand­ lingen används öppet förfarande. Efter att Human Care HC AB begärt överprövning av upphandlingen beslu­ tade förvaltningsrätten genom dom den 10 maj 2019 (mål nr 382-19, 399-19 och 404-19) att upphandlingen, såvitt avsåg anbudsornråden 8, 9 och 10, inte fick avslutas förrän rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden. Regionerna beslutade därefter, såvitt är av intresse i förevarande mål, att diskvalificera anbudet från Sunrise Medical AB beträffande anbudsornråden 9 och 10. Sunrise Medical AB (Sunrise) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen, såvitt avser anbudsornråde 9 och 10, inte får avslutas förrän rättelse gjorts. Regionerna motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Sunrise anför bl.a. följande. Regionerna har uppställt ett antal obligatoriska krav som gäller för samtliga produktgrupper. Som framgår av punkten 13.5 gäller att "utrymmen som inte är helt förslutna och där vatten kan tränga in, ska ha dräneringshål för effektivt dränage när produkten står på plant underlag". Sida 3 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 1334-19 m.fl. lUMEÅ Vid bedömningen av den vinnande anbudsgivaren Human Cares produkter har Regionerna vid utvärderingen av offererad produkt för såväl anbudsom­ råde 9 som onu·åde 10 angett att produkten är under förväntan med moti­ veringen: "Inga skrymslen där smuts kan samlas. Saknar dräneringshål i nedre kant av rör där vatten kan samlas. Materialen går bra att rekonditionera." Det står därmed klart att Regionerna konstaterat att de produkter som Hu­ man Care offererat för anbudsonu·åde 9 respektive l O inte är försedda med dräneringshål. Human Cares anbud på respektive position uppfyller således inte det obligatoriska kravet enligt punkt 13.5 i förfrågningsunderlaget. An­ budet ska därför förkastas. Regionerna påstår i sitt yttrande till förvaltningsrätten att Human Cares pro­ dukter "har clräneringshål i nedre kanten av rör som är del av icke slutet sy­ stem" men att de är placerade på ett sätt så att det "försvårar rengöringen av produkten", vilket innebär att produkten i och för sig uppfyller det obligato­ riska kravet samtidigt som det dock lett till att produkten inte erhållit full poäng vid utvärdering. Sunrise Medical anser att detta är en efterhandskon­ struktion. Regionerna har i sin utvärdering av möjligheten att rekonditionera produk­ ten haft att ta ställning till (i) kvarvarande smuts, (ii) kvarstående vatten samt (iii) materialval på klädsel och ytor som kommer i kontakt med bru­ kare. Som framgår av motiveringen är det enbart kvarstående vatten som Regionerna bedömt utgöra en brist i produkten i detta avseende. Regionerna har således i samband med provuppställningen inom ramen för anbudsutvärderingen konstaterat att produkten saknar dräneringshål i nedre kant av rör där vatten kan samlas. Det är således inte fråga om enbart en Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1334-19 m.fl. IUMEÅ olycklig formulering - att vatten kan samlas i produkten är svårligen fören­ ligt med kravet på att produkten ska ha dräneringshål för efef ktivt dränage. Av Human Cares rekonditioneringsanvisningar, som finns tillgängliga på bolagets hemsida, framgår att produktens leder, trånga utrymmen och dräneringshål ska blåsas rent direkt efter tvätt. Även behovet av renblåsning talar för att produkten inte försetts med nödvändig mekanisk dränering. Som kravet i punkt 13.5 i förfrågningsunderlaget är utformat ska dränerings­ hålen tillåta effektivt dränage när produkten står på ett plant underlag. Kra­ vet är således utformat som ett funktionskrav som innebär att det inte är till­ räckligt att produkten i och för sig är försedd med dräneringshål utan ut­ formningen av dessa ska dessutom ge en fullgod dränering av produkten. Att vatten blir stående i produkten - och måste blåsas ur enligt leverantörens egna anvisningar - är en tydlig brist i förhållande till det obligatoriska kra­ vet. Genom att anta Human Cares anbud trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav har Regionerna handlat i strid med likabehandlingsprinci­ pen. Även Eurovemas anbud, som rangordnats som nummer två avseende både anbudsområde 9 och 10, ska rätteligen förkastas. Eurovema har tillåtits att komplettera sitt anbud i strid mot LOV och uppfyller inte obligatoriska krav avseende ekonomisk ställning, företagsbeskrivning och kvalitetsledningssy­ stem. Sunrise Medical har lidit skada av Regionernas upphandlingsfel. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1334-19 m.fl. I UMEÅ Regionerna anför bl.a. följande. Human Care har intygat att det obligatoriska kravet 13.5 uppfylls. Region­ erna har inte haft anledning att ifrågasätta detta. I samband med prövningen av anbuden genomfördes dessutom en provupp­ ställning av erbjudna produkter varvid det framkom att de av Human Care erbjudna produkterna har dräneringshål i nedre kanten av rör som är del av icke slutet system. Dräneringshålen har bedömts dränera tillräckligt effektivt när produkten står på plant underlag för att det obligatoriska kravet 13.5 ska vara uppfyllt. Dräneringshålen är dock placerade på sådant sätt, vid hjulbasen (se bifogad bild), att det försvårar rengöringen av produkten varför anbudet inte erhållit full poäng vid utvärderingen. Regionernas formulering i motiveringen till poängsättningen av kriterierna 9.0.25 och I 0.0.23 är olycklig, men ändrar inte det faktum att det obligatoriska kravet uppfylls. I rekonditioneringsanvisningar till produkterna anges följande: "Blås rent le­ der, trånga utrymmen samt dräneringshål och spreja dem sedan med tunn­ flytande oija". Renblåsningen beskrivs alltså inte som ett moment för att dränera vatten, utan endast för att torka en fuktig yta inför oljning, när pro­ dukten kommit direkt från rengöring. Vad gäller anbudet från Eurovema uppfyller den till anbudet bifogade kvali­ tets- och miljödokumentationen i sig ställda krav men är inte undertecknad. Anbudet skulle av den anledningen rätteligen ha förkastats. Sunrise har dock inte lidit eller riskerat att lida skada då anbudet från Human Care uppfyller samtliga obligatoriska krav. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1334-19 m.fl. I UMEÅ TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far av­ slutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten noterar att regionerna diskvalificerat Sunrise anbud gäl­ lande anbudsområdena 9 och 10 med följande motivering. Sunrise har inte uppfyllt krav i p. 2.1 i Administrativa föreskrifter som säger att certifikat och liknande endast accepteras på svenska och engelska. Inlämnat certifikat är författat på tyska. Sunrise menar nu att anbuden från Human Care och Eurovema borde ha borde ha förkastats (diskvalificerats). De anbuden rangordnades som num­ mer 1 och 2 för anbudsområdena 9 och 10. Sunrise gör gällande att de anbu­ den inte uppfyller samtliga obligatoriska krav gällande områdena. Vad gäller anbudet från Human Care menar Sunrise att det obligatoriska kravet 13.5 inte uppfylls. Kravet ifråga återges under Sunrise's anförande. Till stöd för sin talan hänvisar Sunrise i huvudsak till Regionernas moti­ vering vid bedömningen av utvärderingskriterierna 9.0.25 (anbudsområde 9) respektive 10.0.23 (anbudsområde 10) samt Human Cares rekonditioneringsanvisningar för produkten/produkterna. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1334- 19 m.fl. I UMEÅ Ovan nämnda utvärderingskriterier har identiska lydelser: Rollatorn bör vara enkel att rekonditionera med avseende på att utrymmen bör vara lätta att rengöra utan kvarvarande smuts eller kvarstående vatten samt materialval på klädsel och ytor som kommer i kontakt med brukare. Förvaltningsrätten noterar att utformningen av det obligatoriska kravet och av utvärderingskriterierna inte i sig hindrar att ett anbud kan bedömas upp­ fylla det obligatoriska kravet men få poängavdrag vid bedömningen gente­ mot kriterierna. Regionerna har dock i motiveringen till poängsättningen av Human Cares anbud angett att det saknas dräneringshål i nedre kant av rör där vatten kan samlas. I förvaltningsrätten har Regionerna anfört att formu­ leringen är olycklig och att dräneringshål finns, vilket visas av en bifogad bild, men att dräneringshålens placering försvårar rengöring av produkten varför inte full poäng erhållits. Regionerna anför vidare att dräneringshålen har bedömts dränera tillräckligt effektivt när produkten står på plant un­ derlag för att det obligatoriska kravet ska uppfyllas. Vad som förts fram av Sunrise kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vederlägga vad som enligt ovan anförts av Regionerna. Förvaltnings­ rätten anser inte heller att vad som anges i Human Cares rekonditionerings­ anvisningar visar att produkterna inte uppfyller kravet. Sammantaget finner förvaltningsrätten därför inte klarlagt annat än att anbudet från Human Care uppfyller det obligatoriska kravet 13.5. Eftersom det därmed inte visats att anbudet från Human Care rätteligen skulle ha förkastats finns inte anledning att pröva om anbudet från Euro­ vema rätteligen borde ha förkastats. Även om så skulle vara fallet har Sunrise nämligen inte lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av att så inte skett. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1334-19 m.fl. I UMEÅ På grund av det ovan anförda, och då inte vad som i övrigt anförts av Sunrise medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna, ska ansökan avslås. Upplysningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten denna dag beslutat att av­ slå Invacare AB:s ansökan om överprövning av anbudsområde 8, 10 och 11 i samma upphandling (mål nr 1331-19, 1360-19 och 1369-19). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Björn Johansson Lagman I.. t!!� _ SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämnanamnochpersonnummereller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på '.vww.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ----------------------------------------- d. Sida 2 av 2 www.domstol. se