LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-03-30 Meddelad i Västerås Mål nr 471-09 E Rotel 2 Sida 1 (7) SÖKANDE Arver Personbilar AB, 556298-7510 Box 2073 720 02 Västerås MOTPART Hallstahammars kommun 734 80 Hallstahammar ÖVERKLAGAT BESLUT Dok.Id 39446 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 25 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 Hallstahammars kommuns tilldelningsbeslut den 2 mars 2009 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU YRKANDEN M.M. Hallstahammars kommun har genomfört en öppen upphandling, KS 280/08, avseende köp/leasing av personbilar och lätta lastbilar av skåpmo­ dell. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 2 mars 2009 beslutat att anta Björkmans Bil AB (Björkmans) som leverantör av såväl personbilar som lätta lastbilar. Arver Personbilar AB (Arver eller bolaget) har begärt överprövning av kommunens tilldelningsbeslut och yrkar att upphandlingen ska göras om. Arver anför bl.a. följande. Upphandlingen har stora brister i sin utform­ ning. Exempelvis anges under rubriken UTRUSTNING: "Fordonen skall vid leverans vara utrustade med minst nedanstående grundutrustning och bör kunna utrustas med minst nedanstående extrautrustning och tillbehör." Under rubriken EXTRA UTRUSTNING går att läsa: "Följande utrustning skall finnas monterad eller kunna avropas som extrautrustning". Det kan därför ifrågasättas om skall eller bör är gällande för extra utrustning. I till­ delningsbeslutet har kommunen konstaterat att vi som anbudsgivare 2 och LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-03-30 3 saknar automatlåda som alternativ och således inte uppfyller samtliga ställda krav. Trots detta har kommunen i val av fordon Lätta Lastbilar valt ett alternativ utan automatlåda. Kommunens sätt att i tilldelningsbeslutet redovisa anbud 1-5 och anbudsgivare 1-5 är gravt otydligt. Vi kunde inte läsa ut vilken anbudsgivare vi själva var. Komunen har vidare godtagit villkor som inte kan anses skäliga när det gäller leveranstid, då detta varit helt avgörande för val av leverantör. Vald leverantör har angivit leveranstid till samma dag vid avrop före kl. 12.00. I underlaget står följande text un­ der rubriken LEVERANSTID: "Kommunen avser byta ca 30 fordon under 2009. " Dessa fordon är ej specificerade i typ och utrustning, varför vi an­ ser att 20 % viktning av leveranstid är oskäligt högt. Vald leverantör har ej lämnat prisuppgifter på efterfrågad extra utrustning. Trots detta har kom­ munen ansett vald leverantör som mest ekonomiskt fördelaktig. Vi ifråga­ sätter hur ett så viktigt val kan göras utan att ha totala prisbilden presente­ rad. Beträffande viktning av leveranstid har vi i vårt anbud angett följande: "Inledningsvis max 10 veckor, därefter fri lånebil. Om ni efter avtalsteck­ nande delger oss en grov planering för antal bilar, kan vi lagerhålla grund­ bilen för att på så vis ge en kortare leveranstid." Detta har kommunen ej tagit hänsyn till eller kontrollerat, utan kategoriskt räknat fram 70 dagar såsom vår leveranstid. Det fullständiga tilldelningsbeslutet lämnades inte ut till oss förrän efter flera påtryckningar. Kommunen hemställer att överprövningen avslås och anför bl.a. följande. Det kan konstateras att texten i förfrågningsunderlaget vad gäller extraut­ rustning är något otydlig. Av förfrågningsunderlaget punkt 2.12 framgår dock bl.a. att "I kapitlet ställs även krav/önskemål om extrautrustning. Dessa krav utöver skallkraven kommer att utvärderas". Kommunen har därför valt att vid kvalificeringen av de inkomna anbuden, inte utesluta någon anbudsgivare på grund av att extrautrustning enligt förfrågningsun­ derlaget inte finns att avropa. Samtliga anbud uppfyller övriga ställda krav. Arver har hävdat att kommunen uteslutit deras anbud med hänvisning till Sida 2 471-09 ,, LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-03-30 att automatlåda saknas. Av tilldelningsbeslutet och dess bilagor framgår att samtliga anbudsgivare och bilar tagits med till utvärderingsfasen i såväl gruppen personbilar som lätta lastbilar. Av tilldelningsbeslutet och dess bilagor framgår vidare att de ekonomiskt mest fördelaktiga alternativen för personbilar enligt i underlaget redovisade kriterier lämnats av anbudsgivare nr 5. Kommunen har därefter valt att hos vinnande anbudsgivare inte anta de alternativ som saknar den extrautrustning som listas i förfrågningsun­ derlaget. Antaget anbud blev därefter anbudsgivare nr 5 med alternativet I som uppfyller samtliga ställda krav. En utvärdering där anbud och anbuds­ alternativ inte erbjuder samtliga efterfrågade artiklar av extrautrustning hade inte resulterat i annat resultat. För gruppen lätta lastbilar av skåpmo­ dell erbjuder inget av de lämnade anbuden samtliga efterfrågade ruiiklar vad avser extrautrustning. Dock att antalet artiklar av extrautrustning som ingår i offererat pris poängsatts i kriteriet teknik. Kommunen kan konstate­ r a att kommunen inte diskvalificerat Arvers anbud pga. att erbjudna alter­ nativ saknar automatlåda, utan Arver har troligen förväxlat tilldelningsbe­ slutets skrivning om att kommunen av vinnande anbudsgivarens alternativ tagit bort deras alternativ nr 2, 3 och 4 med att kommunen diskvalificerat anbud 2, 3 och 4. Av LOU och praxis framgår att kommunen bestämmer föremålet för upp­ handlingen samt de kriterier under vilka tilldelning av kontrakt ska ske, så länge dessa kriterier inte bryter mot de grundläggande principerna för den offentliga upphandlingen. Kommunen hru· bedömt att leveranstiden är av stor betydelse i denna upphandling. Kommunens kriterier för tilldelning av kontrakt har noga redovisats i förfrågningsunderlaget och kriteriet bryter inte mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. I denna upphandling har efterfrågats garanterad leveranstid för de efterfrågade for­ donen. En av anbudsgivarna har besvarat kommunens fråga med en leve­ ranstid om 1 dag. Kommunen har här kontrollerat anbudsgivarens uppgif­ ter vad avser leveranstider och funnit svaret tillfredsställande. Någon skyl- Sida 3 471-09 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-03-30 dighet för upphandlande myndighet att utesluta anbud på denna typ av grunder föreligger heller inte. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten enligt 12 kap. 1 § LOU ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genom­ förandetid, miljöegenskaper, kvalitet m.m. Kommunen har i sitt förfråg­ ningsunderlag beskrivit de kriterier som tillmäts betydelse och deras vikt. Arver synes i sin överklagan läsa in främst pris i det ekonomiska mest för­ delaktiga alternativet. Av LOU framgår att även andra kriterier än pris kan ges betydelse. Kommunen anser vidare att den otydlighet som finns i förfrågningsunder­ laget vad avser extrautrustningen och den hantering kommunen givit krite­ riet inte imieburit att Arver utsatts för eller riskerar att utsättas för skada. Länsrätten har den 12 mars 2009 beslutat att den aktuella upphandlingen inte får avslutas genom att avtal ingås (s.k. inhibition). DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 4 471-09 Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Enligt 9 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen un­ derrätta anbudssökanden och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-03-30 Länsrätten gör följande bedömning. Arver har anfört invändningar mot kommunens utlämnande av tilldel­ ningsbeslut och innehållet i detta. Av 9 kap. 9 § LOU framgår att en upp­ handlande myndighet snarast möjligt skriftligen ska undeITätta anbudssö­ kanden och anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet och skälen för beslutet. Länsrätten, som konstaterar att Arver hos länsrätten i rätt tid begärt över­ prövning av tilldelningsbeslutet och att tilldelningsbeslutet i nu ifrågava­ rande avseende innehåller tillräckliga skäl för beslutet, finner att vad Arver anfört i denna del inte visar att bolaget lidit eller kan komma att lida skada pga. att upphandlande myndighet brutit mot bestämmelse i LOU. Arver har gjort gällande att upphandlingen är bristfällig bl.a. vad gäller kravet på extra utrustning i fråga om detta är ett skall- eller bör-krav. Kommunen menar att kravet på extra utrustning är ett bör-krav men vitsor­ dar att underlaget i denna del är något otydligt och uppger att kommunen därför valt att inte utesluta någon anbudsgivare pga. att uppgifter om extra utrustning inte finns att avropa. Länsrätten konstaterar att i förfrågningsunderlaget under rubriken Anbud, punkten 2.2 anges bl.a. att om förfrågningsunderlaget innehåller otydlighe­ ter eller felaktigheter är det av yttersta vikt att anbudsgivare kontaktar den upphandlande myndighetens kontaktperson innan anbud lämnas. Vidare anges att om förfrågningsunderlaget behöver förtydligas med anledning av frågor till den upphandlande myndigheten eller av någon annan anledning lämnas skriftlig information till alla som har begärt förfrågningsunderlag. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. - Länsrätten finner Sida 5 A71-09 Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 471-09 VÄSTMANLANDS LÄN 2009-03-30 mot bakgrund härav och av vad som i övrigt framkommit att underlaget i denna del visserligen är något otydligt men inte av sådan karaktär att det strider mot de grundläggande principer som intagits i 1 kap. 9 § LOU. Arver har vidare anfört invändningar mot kommunens åtgärd att ange bo­ lagets leveranstid till 70 dagar. - Av 9 kap. 8 § LOU framgår att upphand­ lande myndighet får tillåta att anbudsgivare rättar ett uppenbart fel i anbu­ det. Myndigheten får även begära att ett anbud förtydligas eller komplette­ ras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ mng. Bestämmelsen innebär att möjligheten till rättelse, förutom vid uppenbart fel, ska tillämpas restriktivt eftersom myndigheten riskerar att bryta mot likabehandlingsprincipen. Det är därför viktigt att anbudsgivare är tydlig och precis vid angivande av anbud. Länsrätten finner inte att vad Arver anfört i denna del medför att kommunen brutit mot någon bestämmelse i LOU. Vad Arver härutöver anfört hänför sig uteslutande till omständigheter som rör av kommunen vald leverantör i utvärderingsfasen. Det åligger enligt 16 kap. 2 § LOU leverantör att visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Arvers anbud har vid utvärderingen som högst hamnat på tredje plats vad gäller såväl upphandling av personbil som lätt lastbil. Detta innebär, även om vad Ar­ ver anfört i denna del skulle kunna utgöra skäl för rättelse, att bolaget inte kan komma ifråga som leverantör till kontraktet eftersom Arver inte kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Sammantaget finner länsrätten sålunda att framställningen ska avslås. LÄ�SRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-03-30 DOMSLUT Länsrätten avslår framställningen. I och med denna dom upphör länsrättens interimistiska beslut den 12 mars 2009 att gälla. Sida 7 471-09 fIR�N ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) -�� Ö\ttLt,{AJ LeJHallner rådian