FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2011-02-17 Meddelad i Jönköping Mål nr 188-11 E Fiskal 2:6 Sida 1 (5) Malte Månson AB, 556089-5541 Box 133 596 23 Skänninge MOTPART Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -02- 2 1 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Ulricehamns kommun genomför en upphandling, förenklat förfarande, av en ismaskin enligt till förfrågningsunderlaget bifogad kravspecifikation. Upphandlingen benämns "ismaskin Ulricehamn" Dnr 2010.0740. Enligt nämnda kravspecifikation ska ismaskinen användas till isvård i Ulrice­ hamns Ishall. I upphandlingen inkom anbud från två leverantörer, dels Winn Marketing AB (Winn), dels Malte Månson AB (bolaget). Genom tilldelningsbeslut har Ulricehamns kommun dels tilldelat Winn kontrakt, dels förkastat bolagets anbud. Grunden för att förkasta bolagets anbud var att det inte befanns uppfylla ställt ska-krav på chassi och kälke i rostfritt material. Bolaget har därefter ansökt om överprövning. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny utvärdering. Alternativt yrkar bola­ Dok.ld 29648 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 188-11 E I JÖNKÖPING 2011-02-17 Enhet 2 get att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Offererad Zamboni-maskin uppfyller ska-kravet genom galvaniserat hyvelaggregat/kälke samt leva­ sintbehandlat chassi. Dessa båda behandlingar gör att materialet inte rostar. Begreppet rostfritt material har inte specificerats i förfrågningsunderlaget och kan därför tolkas. Bolaget har därför bett upphandlande myndighet att omformulera ska-kravet till att avse rostskyddsbehandlat material. Rostfritt material borde kunna vara glas, aluminium, plast o dyl och där uppfyller bolaget ska-kravet. Ulricehamns kommun anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets an­ sökan och anför bl.a. följande. Galvaniserat hyvelaggregat/kälke samt le­ vasintbehandlat chassi utgör inte rostfritt material. Kommunens bedömning vinner stöd i domar från Förvaltningsrätten i Växjö och beslut från Kam­ marrätten i Jönköping (förvaltningsrätten redogör för dessa nedan). Förvaltningsrätten i Växjö har den 21 september 2010, genom dom i mål nr 2819-10, på ansökan av Winn överprövat Tingsryds kommuns upphand­ ling av en isbanemaskin och därvid beslutat att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om med bort­ seende från Malte Månson AB:s och IZO MASKIN AB:s anbud. I domen konstaterade förvaltningsrätten att av bolaget offererade Zambonimaskiner hade galvaniserat hyvelaggregat och levasintbehandlat chassi samt fann att sådana rostskyddsbehandlingar inte kan jämställas med rostfritt material. Denna dom överklagades inte. Förvaltningsrätten i Växjö har även den 8 oktober 2010, genom dom i mål nr 4302-10, överprövat Tingsryds kommuns upphandling av en isbanema­ skin. Denna gång efter ansökan från bolaget. Förvaltningsrätten beslutade därvid att avslå bolagets ansökan. I domen fann förvaltningsrätten inte skäl att göra någon annan bedömning avseende det aktuella ska-kravet än man FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-17 gjort i tidigare dom (se ovan). Förvaltningsrättens dom överklagades av bolaget till Kammarrätten i Jönköping som den 10 november 2010 besluta­ de att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 2859-10). Kammarrättens beslut överklagades inte. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). Av 16 kap. 5.§ LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål- Sida 3 188-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-17 underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 69 uttalat bl.a. att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan en­ skilda näringsidkare samt att som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på. Av utskrivna e-postmeddelanden som bolaget lämnat in till förvaltningsrät­ ten framgår att bolaget framställt önskemål om att ska kravet på rostfritt material för chassi och kälke ska ändras till rostskyddsbehandlat material. Kommunen har därvid svarat att förfrågningsunderlagets krav kvarstår. Vidare har kommunen upplyst att kravet har ställts mot bakgrund av att det enligt kommunens mening inte är orimligt att kräva rostfritt material i en sådan miljö som en ishall utgör. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget har i sin ansökan gjort gällande att bolagets offererade isbanema­ skin uppfyller Ulricehamns kommuns ska-krav genom galvaniserat hyvel­ aggregat/kälke samt levasintbehandlat chassi eftersom dessa båda behand­ lingar gör att materialet inte rostar. Bolaget har även gjort gällande att Ul­ ricehamns kommuns ska-krav rörande rostfritt material kan tolkas på olika sätt. En upphandlande myndighet har frihet att själv i förfrågningsunderlag de­ finiera sina behov så länge de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU inte träds för när. I förevarande fall framstår det som klart att kravet på rostfritt material ska tolkas bokstavligen. Förfrågningsunderlaget kan inte Sida 4 188-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-02-17 Sida 5 188-11 E anses otydligt i denna del. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av vad bolaget anfört, att det inte finns skäl att anse att det aktuella ska-kravet inte är en lämplig och effektiv åtgärd för att syftet med Ulricehamns kommuns upphandling ska uppnås och inte heller att kravet inte skulle vara nödvän­ digt eller att kravet på annat sätt skulle vara oproportionerligt. Vid en sam­ lad bedömning med beaktande härav finner förvaltningsrätten att såväl de krav på tydlighet som följer av gemenskapsrätten som kravet på ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade målet och de vidtagna åtgärderna som följer av proportionalitetsprincipen får anses vara uppfyllda. Ingripande med stöd av LOU kan därför inte ske på den grunden att det skulle finnas ett otillåtet ska-krav i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlagets krav på chassi och kälke i rostfritt material har inte kunnat ges den tolkningen att kravet kan uppfyllas genom galvaniserat hyvelaggregat/kälke och levasintbehandlat chassi. Eftersom bolaget inte offererat en ismaskin med chassi och kälke i rostfritt material har Ulrice­ hamns kommun haft grund för att förkasta bolagets anbud. Ingripande med stöd av LOU kan därför inte heller ske på den grunden att Ulricehamns kommun skulle ha tillämpat ett uppställt ska-krav på ett felaktigt sätt. Sammantaget finner förvaltningsrätten att bolaget inte åberopat omstän­ digheter som kan läggas till gnmd för ett ingripande med stöd av LOU, varför bolagets ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). Eva Elvingsson