FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2014-02-04 Mål nr 26994-13 KONKURRENSVERKET Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 12 Stockholm 2014 -02- 0 4 Avd Onr KSnr 115 76 Stockholm E-post: Förvaltningsrätten avslår Falck Healthcare AB:s ansökan om överprövning. 1 SÖKANDE Falck Healthcare AB, 556577-1259 Sveavägen 17 111 57 Stockholm Ombud: Jur.kand. Jesper Burman JB Juridik AB Box 109 121 22 Johanneshov MOTPART Sundbybergs stad, 212000-0175 172 92 Sundbyberg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Aktbil Dok.Id 434536 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26994-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Sundbybergs stad (nedan staden) genomför en upphandling gällande Personalstödsprogram (2014), dnr 13/15. I tilldelningsbeslut meddelat den 29 oktober 2013 anges att staden avser att sluta avtal med Mertid AB. Falck Healthcare AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ta­ lan anför bolaget bl.a. följande. För kriteriet "referenser" har man från sta­ den angivit att man ska ställa en fråga till varje referent. Frågan är subjek­ tiv, vag, öppen och beroende på omständigheter vilka kan sakna relevans för hur väl leverantören kan utföra uppdraget. Betydelsen av frågan kan inte anses leda till ett rättvist resultat för avgörandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Staden har genom den vaga frågeställningen gett sig fri prövningsrätt samt att det saknar transparens. Kriteriet är också mer avsett för att avgöra leverantörens förmåga att utföra uppdraget och ska därför inte vara ett kriterium för utvärdering utan borde tillhöra kvalifi­ ceringsfasen. Att sammanfatta ett helt avtal och hur det uppfyllts med de svar som stått till buds för att sedan utvärdera och tilldela anbud som det ekonomiskt mest fördelaktiga är inte möjligt. Minigränsen för en beställare borde vara att en leverantör följer ingånget avtal. Det är därför en kvalifice-• ringsfråga och inte en utvärderingsfråga då allt nedanför "utmärkt" inte erbjuder den upphandlande myndigheten något mervärde. Det skapar oför­ utsägbarhet och en oproportionerlig skönsmässighet då de procentuella stegen inte står i proportion till den vaga gradskillnad som är mellan de översta svarsalternativen. Utifrån utvärderingsmodellen går det inte att sätta ett pris på det mervärde en högre kvalite kan ge. För anbudsgivarna går det därför inte att förutse utvärderingen på ett tillräckligt bra sätt så att man kan ge sitt mest konkurrenskraftiga pris och anbud. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26994-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen För tilldelningskriteriet "tillgänglighet" har man helt och hållet låtit bli att ange hur kriteriet ska utvärderas och betydelsen av de olika underkriterier­ na. Alla kvalificerade anbudsgivare har getts full poäng. Det är rimligt att då fråga sig om det borde ha tillhört utvärderingsfasen. Men eftersom det har varit angivet som ett utvärderingskriterium skulle myndigheten ha an­ gett hur man kommer att poängsätta svaren och tydligt beskrivit vad som kommer ges betydelse för olika poängnivåer. Avsaknaden av detta är i strid med de EU-rättsliga principerna då det brister i förutsägbarhet. Beträffande tilldelningskriteriet "pris" saknas det en väsentlig förutsättning vid tillämpningen av angiven metod. Det finns ingen angiven poängskala eller beskrivning av hur erbjudet pris ska förhålla sig till skalan, vad som ger maximal poäng och vad som ger minst poäng. Hur staden har tillämpat skalan går därför inte att förstå och innebär att staden har gett sig fri pröv­ ningsrätt. Sundbybergs stad (staden) yrkar att ansökan lämnas utan bifall och anför bl.a. följande. Anbudsgivarna har haft alla möjligheter att ställa frågor till staden under annonseringstiden. Staden har under upphandlingen inte fått några frågor eller synpunkter med avseende på utvärderingsmodellen. Sta­ den bestrider att referensfrågan skulle strida mot de grundläggande princi­ perna. Frågan har funnits utskriven i förfrågningsunderlaget och den har ställts på samma sätt till samtliga referenspersoner. Staden har följaktligen iakttagit transparens och likabehandling. Det är referenterna som väljer omdöme ur den angivna skalan, inte stadens handläggare. Referensperso­ ner är just personer och det är oundvikligt att deras bedömningar innehåller ett visst mått av subjektivt tyckande. Detta innebär dock inte att själva för­ frågningsunderlaget har varit otydligt eller att upphandlingen som sådan skulle anses kunna vara genomförd i strid med principen om transparens och förutsebarhet. Kriteriet avser att visa med vilken kvalite, d.v.s. hur bra, 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26994-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen inte "att", anbudsgivaren har utfört det aktuella referensuppdraget. Det är följaktligen ett utvärderingskriterium. I praktiken förekommer det ofta att alla anbudsgivare får samma poäng på ett krav. Detta hör till handläggningen och utvärderingen i upphandlingen. Poängen följer av vad anbudsgivaren har svarat och kan svårligen anses ha med utformningen av själva förfrågningsunderlaget att göra. I förfrågningsunderlaget finns angivet att priset är viktat till 45 % och att utvärderingen sker enligt en s.k. linjär skala. De gemenskapsrättsliga kra­ ven på transparens och förutsebarhet måste anses vara uppfyllda även i denna del. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). Fråga om referenser i utvärderingsfasen Bolaget har i ansökan anfört att kriteriet referenser är mer avsett att avgöra leverantörens förmåga att utföra uppdraget och ska därför inte vara ett kri­ terium för utvärdering utan borde tillhöra kvalificeringsfasen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26994-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen EU-domstolen har uttalat att de kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser be­ dömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning (mål C-532/06 Lianakis). Detta innebär dock inte något absolut hinder mot att beakta anbudsgivarens erfarenhet inom ramen för tilldelningsfasen om det finns en direkt koppling mellan erfarenheten och det som ska upphandlas. Utvärderingskriterier ska syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån omständigheterna i den specifika upphandlingen Gfr kammarrätten i Göte­ borgs dom i mål 6411-08). Enligt förvaltningsrättens bedömning så finns det en tydlig koppling mel­ lan referenstagningen, så som den har utformats i upphandlingen, och det som upphandlas. Stadens beaktande av referenserna syftar således till att säkerställa ett bra utförande av uppdraget och därmed att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Den aktuella referenstagningen har följaktligen varit förenlig med LOU. För:frågningsunderlag och utvärderingsmodell Bolaget har bl.a. anfört att staden genom förfrågningsunderlaget och utvär­ deringsmodellen gett sig fri prövningsrätt och att det saknas transparens. Vidare att utvärderingsmodellen skapar oförutsägbarhet och att det inte går att förutse utvärderingen på ett tillräckligt bra sätt så att man kan ge sitt mest konkurrenskraftiga pris och anbud. Varken LOU eller EU-rätten innehåller några formkrav på hur ett förfråg­ ningsunderlag eller en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. Av EU­ domstolens praxis framgår att förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Upphandlande myndigheter har stor 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26994-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen frihet att välja vilken utvärderingsmodell som ska tillämpas och vilken relativ vikt valda tilldelningskriterier ska tillmätas, så länge kriterierna syf­ tar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se bl.a. mål C-19/00 SIAC Construction och C-448/01 Wienstrom). Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade, får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagstiftningen och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten finner att såväl förfrågningsunderlaget som utvärde­ ringsmodellen får anses vara tillräckligt klart och tydligt utformade för att bolaget med utgångspunkt i underlaget har kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten finner inte heller att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU har trätts för när i förfrågningsunderlaget, utvärderingsmodellen eller utvärde­ ringen av anbuden i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner således att bolaget inte har visat att staden brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i LOU. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Peter Andren Rådman Marie Englund har föredragit målet. 6 If!ll SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND _;,_':--�),,., Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se