FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM . 2015 -m- O 7 Meddelad i Malmö Mål nr 7148-15 7208-15 Sida 1 (8) Evrokonsult i Skåne AB, 556883-8865 Gustafsgatan 34 F 271 50 Ystad MOTPARTER I. Ystads kommun Nya Rådhuset 271 80 Ystad KONKURRENSVERKET 2015 -10~ Avd Dnr KSnr Aktbil 7148-15 2. Sydskånska gymnasieförbundet 271 80 Ystad 7208-15 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Evrokonsult i Skåne AB:s ansökan om över­ prövning och förordnar att Ystads kommuns och Sydskånska gymnasieför­ bundets upphandling avseende särskoleskjuts inte får avslutas förrän rät­ telse skett genom en ny utvärdering där även Evrokonsult i Skåne AB:s anbud ska beaktas. Dok.Id 273812 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli l.fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 07� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Ystads kommun och Sydskånska gymnasieförbundet (Kommunen) genom­ för en upphandling av särskoleskjuts. Upphandlingen genomförs i enlighet med reglerna om förenklat förfarande i LOU. Genom tilldelningsbeslut den 1 juli 2015 har Österlenbuss AB tilldelats kontraktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Evrokonsult i Skåne AB (Evrokonsult) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Evrokonsult anför b l.a. följande. Evrokonsults anbud har förkastats på felaktiga grunder. I förfrågningsun­ derlaget anges att anbudsgivaren ska ha ekonomisk kapacitet att fullgöra uppdraget. Det är inte angivet vilken typ av specifikation eller dokumentat­ ion som ska bifogas för att kunna påvisa att bolaget är ekonomiskt stabilt. Evrokonsult har bifogat dokumentation som bolaget anser bekräftar den ekonomiska kapaciteten. Till anbudet har bifogats en revisorsberättelse, ett utdrag från Creditsafe samt en förklaring till varför ratingen ligger på en låg nivå. Ystads kommun har enligt tilldelningsbeslutet enbart grundat sitt beslut på ett utdrag från Syna daterat den 30 juni 2015 och inte beaktat den bifogade granskningsberättelsen. Av denna framgår att Evrokonsult har tillräckligt stark ekonomi för att kunna driva en taxirörelse med totalt 11 fordon, vil­ ket är långt över behovet för denna upphandling. Det framgår vidare att kassalikviditeten uppgår till 391 procent och soliditeten till 3,34 procent. Transportstyrelsen har godkänt samma granskningsberättelse och tilldelat trafiktillstånd för alla fordon. Bolaget har tidigare lämnat flertalet anbud i skiftande upphandlingar och har då bifogat samma dokumentation avse- Sida 2 7148-15 7208-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 ende bolagets ekonomiska kapacitet som i nu aktuell upphandling. I dessa upphandlingar har den bifogade dokumentationen ansetts som fullt tillräck­ lig. Kommunen har inte heller anmodat bolaget att inkomma med senaste balansräkning/årsredovisning, vilket bolaget utan vidare dröjsmål hade tillställt kommunen. Vidare anges det i förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska ha erfaren­ het av liknande uppdrag. Det anges även att referensen endast behöver in­ nehålla en bekräftelse på denna erfarenhet. Referens på liknande körning är bifogad och undertecknad av skolchefen i Tomelilla kommun. Referensen kan bekräfta att transport av en multihandikappad elev utförs till en speci­ alskola i Lunds kommun av Evrokonsult. Det anges inte i förfrågningsun­ derlaget hur stor omfattning eller i vilken form Ystad kommun anser att ett likvärdigt uppdrag'ska vara. I tilldelningsbeslutet anges däremot att refe­ rensen inte är av samma omfattning och karaktär som avses i upphandling­ en. Ystad kommun har valt att tolka sitt förfrågningsunderlag på ett felakt­ igt sätt och Evrokonsults anbud har därför felaktigt förkastats. Kommunen bestrider bifall till Evrokonsults ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget punkten 1.5.1 Tekniskförmåga och kapacitet, framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha ekonomisk kapacitet att fullgöra uppdraget under den tid som avtalet gäller. Anbudsgivare ska vid anmodan sända in företagets och i förekommande fall moderbolagets senaste balansräkning/årsredovisning inklusive revis­ ionsberättelse. Den dokumentation som bolaget hänvisar till i sin ansökan om överpröv­ ning visar inte att bolaget har efterfrågad ekonomisk kapacitet. Av doku- Sida 3 7148-15 7208-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 mentationen framgår istället att bolaget nyligen har ombildats med ny sty­ relse och att bolaget därför har en rating som inte kan anses vara kreditvär­ dig. Något bokslut eller annan dokumentation har inte lämnats in. Därtill kommer att kreditupplysningen från Creditsafe den 8 juni 2015 respektive Syna den 30 juni 2015 visar att bolaget inte är kreditvärdigt. Kreditupplys­ ningen påvisar en högre risk än normalt för att bolaget ska hamna på obe­ stånd inom tolv månader och därför inte kunna fullgöra uppdraget under den tid som det är avsett att pågå. Bolaget har anfört att det hade kunnat lämna in ytterligare material på kommunens anmodan. Kommunen har dock ansett att det material som bolaget lämnat in var tillräckligt för att göra en individuell bedömning. Det åligger inte kommunen att säkerställa att anbudslämnare lämnar in allt material de har tillgängligt, eller att vägleda dem till att lämna in ett så för­ delaktigt anbud som möjligt. Vidare är det den upphan dlande myndigheten som beslutar huruvida en anbudsgivare ska få komplettera ett anbud. Upp­ handlande myndigheter får utöver detta endast begära att ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kommunen har gjort en individuell bedömning av bolaget och har - med beaktande av vad som anges i samtliga de dokument som beskrivs ovan - kommit fram till att bolaget saknar efterfrågad ekonomisk kapacitet. Bola­ get uppfyller därmed inte det krav som följer av punkten 1.5.1 i förfråg­ ningsunderlaget och har därför inte kvalificerats i upphandlingen. Vidare uppfyller inte bolaget kravet på yrkeskunnande. Kommunen har använt de efterfrågade referensema i kvalificeringsfasen i syfte att fast­ ställa att anbudsgivarna har rätt kapacitet och är lämpliga att genomföra kontraktet. Av förfrågningsunderlaget punkten 1.5.2 Anbudsgivarens yr­ keskunnande, framgår bl.a. följande. Sida 4 7148-15 7208-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 För bedömning av Anbudsgivarens förmåga att fullgöra kontraktet behöver yrkeskunnande styrkas. Detta styrks genom att lämna in 1 referenser på genomförda uppdrag av motsvarande karaktär. Angivna referenter ska vara vidtalade och ska kunna besvara på frågor an­ gående anbudsgivarens tekniska- och yrkesmässiga kapacitet som upp­ handlingen omfattar. Bolaget har inte kvalificerats i upphandlingen då den referens som bolaget har lämnat endast omfattar en enda elev. Uppdraget är således inte av mot­ svarande karaktär som det uppdrag som är föremål för den nu aktuella upphandlingen. Bolagets referens uppfyller således inte de krav som följer av punkt 1.5.2 i förfrågningsunderlaget. Även denna omständighet har medfört att bolaget inte har kvalificerats i upphandlingen. Av Kommunens förfrågningsunderlag framgår tydligt att det är referenser avseende uppdrag av motsvarande karaktär som efterfrågas. Det råder inga tvivel om att referensen således ska avse uppdrag av liknande omfattning som det nu aktuella. Det bör i sammanhanget framhållas att bolaget har haft möjlighet att ställa frågor till Kommunen under upphandlingens gång men inte utnyttjat denna. Om Kommunen i den uppkomna situationen hade kvalificerat bolagets anbud hade Kommunen handlat i strid med bland annat likabehandlings­ principen genom att bortse från ett uppställt och relevant krav i upphand­ lingen. Eftersom bolagets anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav har Kommunen haft att förkasta detsamma. För att en leverantör ska kunna vinna framgång med en ansökan om över­ prövning krävs att leverantören visat att denne lidit eller kommer att kunna lida skada på grund av den upphandlande myndighetens förfarande. Kom- Sida5 7148-15 7208-1 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I munens förfarande i upphandlingen har inte medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leve­ rantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget punkten I.5.1 framgår att anbudsgivare ska ha ekonomisk kapacitet att fullgöra uppdraget under den tid som avtalet gäl­ ler. Det finns således inget krav i förfrågningsunderlaget på att anbudsgi­ vare ska ha en viss nivå på sin kreditvärdighet. Det framgår vidare av punkten att anbudsgivare vid anmodan ska sända in företagets senaste ba­ lansräkning/årsredovisning inklusive revisionsberättelse. Något sådant un­ derlag har inte begärts in av Kommunen. Det finns inte heller i övrigt nå­ gon information i förfrågningsunderlaget avseende uppdragets omfattning som kan ge någon ledning avseende vad som krävs för att uppfylla kravet på ekonomisk kapacitet. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att Kommunen saknat fog för att utesluta Evrokonsults anbud på den grun­ den att bolaget inte uppfyllt ställt krav på ekonomisk kapacitet. Sida 6 7148-15 7208-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Frågan är därmed om Evrokonsult kan anses uppfylla kravet i punkten 1.5.2 på yrkeskunnande. I punkten anges bl.a. följande. För bedömning av Anbudsgivarens förmåga att fullgöra kontraktet behöver yrkeskunnande styrkas. (LOU kap. 11 § 13) Detta styrks genom att lämna in 1 referenser på genomförda uppdrag av motsvarande karaktär. Angivna referenser ska vara vidtalade och ska kunna besvara på frågor angående Anbudsgivarens tekniska- och yrkesmässiga kapacitet som upp­ handlingen omfattar. Ystads kommun kan utgöra referent. Ystads kommun förbehåller sig rätten att kontakta annan referent om så skulle erfordras. Evrokonsult har till anbudet bifogat en referens avseende transport av en multihandikappad elev. När det gäller omfattningen av upphandlingen anges det i punkten 1.1.2 On1fattning, bl.a. att skolskjutstransporter ska ske varje skoldag minst 178 dagar per år samt att andra skjutsar än särskoleskjutsar kan komma att ingå. Någon ytterligare information angående omfattningen och karaktären av uppdraget framgår, såvitt förvaltningsrätten kan utläsa, inte av förfråg­ ningsunderlaget. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att det saknats fog för att utesluta Evrokonsults anbud på den grunden att bolaget inte lämnat en referens av motsvarande karaktär och omfattning som det aktuella uppdraget avser. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det saknats skäl för att utesluta Evrokonsults anbud på de av Kommunen angivna grunderna. Ev­ rokonsult har till följd av detta lidit eller kunnat komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om varvid Evrokonsults anbud ska beaktas. Sida 7 7148-15 7208-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning l HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) �Uc-CA �� Madeleine Westberg / Målet har föredragits av Marita Ekdahl. Sida 8 7148-15 7208-15 I!!!� SVERIGES DOMSTOJ.AR. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND •..R..._ Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnutntner till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandet1s arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telef'onnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgi.ft ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut sotn klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f"ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f°ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 1.