FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2016-07-04 Mål nr 2790-16 1 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE CCS Healthcare AB, 556335-4439 Box 10054 781 lOBorlänge Ombud: advokatenMagnus Myrbäck ochjur.kand. Sara Söderling Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box4501 203 20Malmö MOTPARTER KONKURRENSVERKET 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad 2015 -a7- o 4 Avd Dnr KSnr Aktbil ... 2. LiV Healthcare AB Makadamgatan 16 250 1 3 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Region Skånes upphandling av "hudvård och desinfektion" ska göras om för position 40-50. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprovning i övrigt. Dok.Id 318597 Posfadl'ess Box4522 203 20Malmö Besöksad1·ess Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli l .fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2790-16 2 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne (Regionen) genomför med ett öppet förfarande en upp­ handling av "hudvård och desinfektion'', YRKANDEN OCH INSTÄLLNINGAR CCS Healthcare AB (CCS) ansöker om överprövning av upphandlingen såvitt avser positionerna 20-50, 120-130, 190, 220 och 230 samt 320. CCS yrkar att forvaltningsrätten ska förordna om r ättelse avseende position 20- 50, 220 och 230 samt 320 på så sätt att anbudet från CCS antas och att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om avseende positionerna 120, 130 och 190. Regionen anser att CCS ansökan om överprövning ska avslås. LiV Healthcare AB bestrider bifall till CCS yrkanden. PARTERNAS ARGUMENATION OCH SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Positionerna 20-50, desinfektionsmedel CCS: Regionen har i strid med likabehandlingsprincipen felaktigt antagit anbudet från LiV Healthcare AB (LiV) då anbudet inte uppfyller stä11da obligatoriska krav i upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2790-16 3 I MALMÖ Avdelning 1 Av den kravspecifikationen framgår att desinfektionsmedlet bl.a. ska vara godkänt enligt EN 14476 av en eller flera referensvirus, dvs. Adenovirus, Murine Norovirus, Poliovirus, vilket ska bifogas anbudet. Som stöd för att LiV uppfyller kravet hänvisar LiV i sitt anbud, såvitt avser positionerna 20-30, till Des+72, EN14476 MNV (referenstest för Murine Norovirus), Des +72, EN14476 Adeno virus (referenstest for Adenovirus) och Des +72 och EN Bovine Viral Diarrhoea Virus (referenstest för Bovine Diarrhoea Virus) samt, såvitt avser positionerna 40-50, till DES+45, EN14476 Testbeställning (beställning av referenstester). LiV har även lämnat in kompletterande tester daterade den 9 februari 2016, dvs. efter anbudstidens slut. Dessa tester avser dels ett kompletterande referenstest förMurine Norovirus avseende position 20-30 och dels kompletterande referenstester avseende position 40-50 för Adenovirus, Murine Norovirus och Human Rotavirus. LiV har också lämnat in ett referenstest för Poliovirus avseende position 20-30 som inte omfattas av LIV:s förteckning. Det är oklart vid vilken tidpunkt, men det kan antas att även detta test lämnades in efter anbudstidens slut.Mot bakgrund av detta bör rätten helt bortse från ovan nämnda tester. Överlag kan man ifrågasätta samtliga testresultat eftersom testema genom­ fötts i strid med EN 14476. Enligt den europeiska standarden för des­ infektion EN 14476 äl' den maximala testkoncentrationen 97 %. Trots detta ståt· det i testrapporterna att produkterna testats med 1 00% V/V koncentration, vilket är i strid med EN 14476. Samtliga testet· bör därför underkännas och lämnas utan avseende. Position 20-30 Testet som avser Bovine Viral Diarrhoea Virus är inelevant eftersom det inte avser något av de angivna referensvirusen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2790-16 4 I MALMÖ Avdelning 1 Referenstesterna som avsei· Adenovirus och Poliovirus ger inte stöd för att de offererade produkterna är godkända enligt EN 14476. För att en produkt ska uppfylla och passera EN 14476 krävs att produkten kan uppvisa en virusdödande effekt på >4.0 loglO reduktion. Detta framgår klatt av konklusionen i respektive test, "The requiredpassfor EN 14476:2013 is a > 4. 0 logiO reduction. " De av LiV offererade handdesinfektionsmedlen, position 20-30, har i referenstesterna för Adenovirus och Poliovirus enbart kunnat uppvisa en virusdödande effekt på 3.1 6 logl0 reduktion respektive 2.17 loglO reduktion och är därmed inte godkända enligt EN 14476. Referenstestet för Murine Norovirus som LiV lämnat in tillsammans med sitt anbud och referenstestet för Poliovirus bör underkännas eftersom de genomförs i strid med EN 14885. De upphandlade desinfektionsmedlen är nämligen exempel på ytdesinfektion avsedd att användas på ytor i kontakt med patient eller medicinsk personal och omfattas därmed av EN 1 4885, som reglerar tillämpningen av Europastandarder för kemiska desinfektions­ medel och antiseptiska medel. Den här typen av ytdesinfektion får inte ha en längre kontakttid än 5 minuter. Som framgår av testresultatet har des­ infektionsmedlet testats med en kontakttid på 15 respektive 10 minuter, vilket gör testresultaten ogiltiga. Enligt Regionen kan en kontakttid på upp till 60 minuter tillåtas på vissa ytor. Detta är irrelevant eftersom en kontakt­ tid på upp till 60 minuter endast är tillämpligt fö1· desinfektionsmedel som ska användas för att desinficera instrument. De aktuella produkterna som upphandlas för position 20-30 ska användas för att desinficera ytor som kan komma i kontakt med patienter och medicinsk personal och då är den maximala kontakttiden 5 minuter. Mot bakgrund av att det i slutsatsen till testrapporten står att de offererade produkterna testats med 100 % V/V koncentration, vilket dels är uppenbait oriktigt eftersom produkten alltid späds vid testtillfället och dels är i strid FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-16 5 IMALMÖ Avdelning 1 med EN 14476, borde Regionen ha insett att det fanns anledning att ifråga­ sätta testrappottens slutsatser. Oaktat huruvida Regionen borde ha insett angivna ska-kravbrister vid anbudsprövningen har förvaltningsrätten en skyldighet att beakta ska-brister som blir kända inom ramen för över­ prövningsprocessen. Sammanfattningsvis visar endast referenstestet förMurine Norovirus att det offererade desinfektionsmedlet har en tillräcklig virusdödande effekt för att godkännas enligt EN 14476 men eftersom testet inte utförts i enlighet med EN 14885 ska det lämnas utan avseende. Mot bakgrund av detta uppfyller de offererade produkterna inte samtliga obligatoriska ska-krav och LiV:s anbud borde därför ha förkastats och istället borde CCS ha tilldelats Position 40-50 andra stycket LOU. Referenstesten för HlNJ (Human Influenza Virus A) och Human Rotavirus är irrelevanta eftersom de inte avser något av de angivna referensvimsen. Refel'enstesterna som avser Adenovirus ochMurine Norovirus och är daterade den 9 februari ska lämnas utan avseende eftersom de inkom efter anbudstidens slut. Vidare står det i testrapporten för Adenovirus att "DES +45 [position 40-50] does not posses viricdual activity. "Detta innebär att kontrakt. Enligt LiV:s följebrev begär LiV om tidsdispens för att inkomma med test som avser uppfyllnad av ovannämnda krav. LiV har inte till sitt anbud bi­ fogat godkända tester i enlighet med det obligatoriska kravet Regionen upp­ ställt. Att Regionen eftergivit kravet och tillåtit LiV att komplettera med dessa uppgifter i efterhand är ett uppenbart b1·ott mot likabehandlings­ principen och mot förutsättningarna for komplettering enligt 9 kap. 8 § FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-1 6 6 I MALMÖ Avdelning l desinfektionsmedlet inte heller är godkänt enligt ENl 4476 och ska därmed även på denna grund bortses ifrån. Sammanfattningsvis visar endast referenstestet för Murine Norovirus att det offererade desinfektionsmedlet har en tillräcklig virusdödande effekt för att godkännas enligt EN 14476, men eftersom testresultatet dels lämnades in efter anbudstidens slut och dels baseras på ett ogiltigt test ska det lämnas utan avseende. Mot bakgrund av detta uppfyller de offererade produkterna inte samtliga obligatoriska ska-krav och LiV:s anbud borde därmed ha för­ kastats och istället borde CCS ha tilldelats kontrakt. CCS uppfyllelse av obligatoriska la·av, position 20-50 Regionens påstående om att det av det produktblad som CCS lämnat in skulle framgå att CCS offererade produkter för position 20-50 innehåller sodium lauroyl sarcosinate i en halt som överstiget· 0,0 1 % är inte korrekt. Regionen har inte gett in något stöd för sitt påstående. I den situationen att upphandlande myndighet försvarar att ett kontrakt felaktigt tilldelats en leverantör som inte uppfyllt de obligatoriska kraven med hänvisning tiIl ett påstående om att klagande leverantör inte heller uppfyller samma krav, åvilar bevisbördan för sistnämnda påstående den upphandlande myndigheten. Det är bara CCS och LiV som lämnat anbud för position 20-50. För det fall domstolen skulle finna att varken CCS eller LiV uppfyller de obligatoriska kraven är skaderekvisitet uppfyllt, vilket innebär att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-16 7 IMALMÖ Avdelning 1 Regionen: Position 20-30 I kravspecifikationen för de aktuella positionema har det i punkt 7 uppställts krav på att produkterna "ska vara godkända enligt EN 14476 av en eller flera referensvirus, dvs. Adenovirus, Murint Norovirus, Poliovirus och ska bifogas anbudet. " LiV har i sitt anbud uppgett att kravet är uppfyllt. LiV har även i samband med anbudet inkommit med ett testresultat som visar att produkterna är godkända enligt EN 1 4476 för referensviruset Murint Novo­ virus. LiV:s offererade produkter uppfyller därmed det aktuella kravet. Något krav på att anbudsgivarna ska inkomma med andra tester än EN 14476 eJler att produkten ska uppfylla några andra standarder har inte upp­ stä11ts. Det av LiV inlämnade testet är utfört av en oberoende tredje pa1t och det finns ingen anledning att ifrågasätta testet. Vad CCS anför visar inte att testet genomförts på ett felaktigt sätt. Testet visar kla1t och tydligt att LiV:s produkter är godkända enligt EN 1 4476 för referensviruset Murint Norivi­ rus. Position 40-50 Även avseende dessa positioner hat· det uppställts ett krav på att produkterna ska vara godkända enligt EN 14476 av en eller flera referensvirus. LiV har uppgett att kravet är uppfyllt. För att visa att LiV:s offererade produkter är godkända har LiV bifogat ett intyg om att provning är beställd. LiV har så­ ledes både bekräftat att produkterna är godkända och visat att produkterna kommer att vara testade. Detta visar att LiV:s offererade produkter uppfyller det aktuella kravet. LiV har dessutom, efter anbudstiden, kompletterat an­ budet med ett test som visar att produkterna är godkända enligt EN 14476 för Murint Norovirus. Testet är utfö1t av en oberoende tredje pait och det finns ingen anledning att ifrågasätta testet. Vad CCS anfö1t visar inte att testet genomfö1ts på ett felaktigt sätt. Det framgår av testet att produkten som testet är gjmt på lämnades in för provning den 15 oktober 2015. I och med att testet var beställt och provningsprodukterna inskickade för testning FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-1 6 8 IMALMÖ Avdelning 1 långt före anbudstidens utgång kan den inlämnade kompletteringen inte an­ ses påverka innehållet i anbudet. Vad CCS anför visar därmed inte att LiV:s offererade produkter inte uppfyller det aktuella kravet. CCS uppfyllelse av obligaloriska krav, position 20-50 Även om domstolen skulle finna att LiV:s produkter inte uppfyller kravet kan CCS inte anses lida eller riskera att lida någon skada av att anbudet från LiV antagits. Detta eftersom CCS på aktuella positioner offererat produkter som inte heller uppfyller alla ställda krav och således inte kan tiJidelas kontrakt. Av det produktblad som CCS lämnat in framgår att CCS offererade produkt innehåller sodium lauroyl sarcosinate. Ämnet är klassificerat H 330. Av punkten 5 . 1 i de generella kraven framgår att de offererade produkterna inte får innehålla halter över 0,01% av ämnen klassificerade H330. CCS har inte visat eller bestridit att deras produkt in­ nehåller en för hög halt av ämnet sodium Iauroyl sarcosinate. CCS har avseende de aktuella positionerna i sitt anbud angett att deras offe­ rerade produkter är testade i enlighet med EN 14476:2005+Al:2006. Denna standard är dock upphävd och det framgår därmed inte av CCS:s anbud att bolagets offererade produkter uppfyller den vid upphandlingen gällande EN 1 4476. Även om domstolen skulle finna att LiV:s produkter inte uppfyller de aktuella kraven kan CCS således inte tilldelas kontrakt. LiV har uppfyllt samtliga uppställda obligatoriska krav för position 20-50. Tidsdispens söktes då testlabbet haft brand i byggnaden och därför var tvungna att göra om virustesterna. Testorderna sldckades in den 2 oktober 201 5 och skulle ha va1it klara i tid om branden inte hade inträffat. Det måste vara upp till den upphandlande myndigheten att godkänna tidsdipensen. Då LiV inte fått avslag på dispensen och tilldelningen ägde rum, bedömde LiV FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-16 9 IMALMÖ Avdelning 1 det som att inköparen valde att invänta de kompletterande testerna. Mot­ svarande har gjorts i upphandling vid tidigare tillfälle. Kompletterande tester skickades in under utvärderingstiden. LiVs tester har utfö11s på ett kol'l'ekt sätt i enlighet med EN14476:2013 + Al 2015. Dax ytdesinfektion 70 + och Dax ytdesinfektion Plus innehåller Sarcosinate i en halt över 0,01 % o�h uppfyller inte Regionens krav. CCS har utfört sina tester på en gammal, upphävd standard (EN 14476:2005 +Al 2005) och bolagets anbud ska därmed förkastas. Det framgår av krav­ specifikationen, 17.2, att alla produkter som har krav på EN-standarder ska styrkas genom inlämnande av intyg tillsammans med anbud och ska vara av senast uppdaterad version. Förvaltningsrättens bedömning Position 20 - 50 ingår i samma grupp (2). Av kravspecifikationen framgår att en anbudsgivare ska antas för position 20-30 och en anbudsgivare för position 40-50. Avseende samtliga dessa positioner hat· det i de produkt­ specifika kraven, punkt 7, uppställts krav på att produkterna "ska vara god­ kända enligt EN 14476 av en ellerflera referensvirus, dvs. Adenovirus, Murint Norovirus, Poliovin1s och ska bifogas anbudet. " Vidare anges i de generella kraven, punkten 17.2, att "Allaprodukter som har kravpå EN­ standarder ska styrkas genom inlämnande av intyg tillsammans med anbud och ska vara av senast uppdaterad version. " FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-16 I MALMÖ Avdelning l Position 20-30 LiV hm; i sitt anbud uppgett att kravet är uppfyllt och med anbudet bl.a. in­ kommit med ett testresultat enligt vilket produkterna är godkända enligt EN 1 4476 för referensviruset Murint Novovirus. Vad CCS anför visar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att testresultatet, som utförts av oberoende tredje part, är felaktigt. Eftersom det är tillräckligt att produkterna är godkända enligt EN 14476 avseende ett av angivna referens­ vims, uppfyller LiV:s anbud kravet avseende position 20-30. Vad CCS an­ for utgör därmed inte något skäl för ingripande enligt LOU. Position 40-50 Bevis för att produkterna ska vara godkända enligt EN 14476 av en eller flera referensvirus, dvs. Adenovirus, Murint Norovirus, Po1iovirus, ska bi­ fogas anbudet. Av handlingarna i målet framgår att LiV inte bifogat något sådant godkänt bevis i samband med anbudslämnandet utan att LiV enbart, utöver att intyga att kravet är uppfyllt, bifogat ett intyg om att provning är beställd. Först efter anbudstidens utgång har LiV kompletterat anbudet med 10 ett test som visar att produkterna är godkända enligt EN 14476 för Murint Norovirus. Uppställt krav uppfylldes således inte vid anbudstidens utgång. Det finns vissa möjligheter för en upphandlande myndigheter att tillåta en komplettering av lämnat anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En komplettering får dock inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud och det får endast inne­ bära att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras. I förevarande fall handlar det om komplettering av ett bevis som var obligatoriskt att bifoga anbudet och som saknas i anbudet. Det rör det sig således om en ny uppgift och inte om en sådan komplettering som kan FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-16 I MALMÖ Avdelning 1 tillåtas enligt 9 kap. 8 § LOU. Anbudet från LiV borde därmed ha förkastats såvitt avser position 40-50 på grund av bristande kravuppfyllnad. Genom att inte göra detta har Regionen handlat i strid med de grundläggande principema om transparens och Likabehandling som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs häl'Utöver att CCS lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av Regionens agerande. Det är bara CCS och LiV som lämnat anbud för position 40-50 och båda anbudsgivarna har blivit kvalificerade till utväl'dering. Vid en skade­ bedömning ska dock såväl en vinnande som den upphandlande myndig­ hetens invändningar beaktas i den del de utgör ett bemötande av den över­ prövande leverantörens talan. För att så ska vara fallet ska invändningama avse de sakförhållanden som överprövande leverantörs talan rör Gfr Ka m m a r ä t t e n s i G ö t e b o r g s d o m d e n 6 o k t o b e r 2 0 1 5 i m å l n r 16 4 1 - 1 5 ) . Regionen och LiV gör gällande att CCS inte uppfyller alla ställda krav eftersom deras offererade produkter innehåller ämnet sodium lauroyl sar­ cosinate en halt över 0,01%, vilket strider mot punkten 5.1 i de generella kraven i upphandlingen, och att CCS därför inte har lidit eller kunna komma att lida någon skada. CCS talan i aktuell del av upphandlingen avser in­ lämnande av bevis för att produkterna ska varn godkända enligt EN 1 4476 av en eller flera referensvirus. Regionens och LiV:s invändning avser frågan om CCS anbud uppfyller ett annat uppställt krav avseende aktuella position­ er än det krav som CCS talan rör. Invändningen kan därför inte beaktas i denna överprövningsprocess. LiV och Regionen invänder även att CCS har utfört sina tester på en gammal (upphävd) standard och bolagets anbud ska förkastas på denna grund då det av kravspecifikationen, punkt 17.2 anges att alla produkter som 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2790-16 IMALMÖ Avdelning l har krav på EN-standarder ska styrkas genom inlämnande av intyg till­ sammans med anbud och ska vara av senast uppdaterad version. Ktavet i punkt 17.2 är direkt relaternt till det produktspecifika kravet i punkt 7 och förtydligar innehållet i det sistnämnda kravet genom att precisera att vilket bevis - dvs. intyg om EN standard av senaste version - som ska bi­ fogas anbudet. Invändningen rör således samma krav som CCS talan rör avseende de aktuella positionerna. Invändningen ska därmed beaktas i Av handlingarna i målet framgår att de tester avseende EN I4476 som CCS bifogat sitt anbud är utförda enligt en upphävd standard. Inte heller CCS uppfyller därmed kravet på att med anbudet bifoga i förfrågningsunderlaget begäl'da bevis för att produkterna ska vara godkända enligt EN 14476 av en eller flera referensvirus. Eftersom ingen av de två anbudsgivarna lämnat anbud som uppfyller kravet ifråga fanns inget anbud som kunde antas för de aktuella positionerna. Att Regionen under detta förhållande antagit anbudet från LiV måste anses ha inneburit att CCS lidit eller kunnat komma att lida skada eftersom CCS fråntagits möjligheten att Jämna ett anbud vid en ny upphandling i denna del (position 40-50). Eftersom även skaderekvisitet således är uppfyllt före­ ligger skäl för ett ingripande enligt LOU. Detta kan endast ske genom att upphandlingen görs avseende nu aktuella positioner (40-50). Position 120, handdesinfektion CCS: Regionen har i strid med bestämmelserna i 6 kap. 1-8 §§ LOU beträffande tekniska specifikationer, alternativt grunderna för dessa bestämmelser, samt målet. 12 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN IMALMÖ DOM Avdelning 1 de grundläggande principerna i 1 kap 9 §, inte ställt krav på att offererade produkter uppfyller gällande krav på märkning. Den offererade produkten innehåller >50% alkohol. Koncentrationen av etanol i produkten är enligt LiV:s säkerhetsblad 60-80 %. Etanol kan, i en koncentration som överstiger 50%, orsaka ögonirritation, farokategori 2. Detta framgår av uppgifter som rapporterats till Europeiska Kemikaliemyndigheten. Enligt förordningen 1272/2008 om klassificering, mäi-kning och förpackning av ämnen och blandningar ska faropik:togram utropstecken anges för prndukter som kan orsaka ögonirritation, farokategori 2. LiV har endast märkt produkten med en flamma, vilket är i strid med förordningen. Regionen har inte utformat sina tekniska specifikationer med hänsyn till gällande märkning, vilket är i strid med 6 kap. 2 § LOU. Regionen har agerat i strid med likabehandlings­ principen genom att anta LiV:s anbud trots att produkterna inte är märkta CCS har lidit eller kan komma att lida skada av detta. Upphandlingen såvitt avser position 1 20 ska således göras om. Regionen : Vad CCS anför visar inte att LiV :s offererade produkt inte uppfyller de krav på märkning som ställs i förordningen 1272/2008. I förordningen finns endast krav på att produkter med alkohol ska vara märkta med flamma. Det har inte i upphandlingen ställs några krav på att anbudsgivarnas produkter vid anbudsinlämningen ska vara märkta med både flamma och utropstecken. Av Europeiska Kemikaliemyndighetens uppgifter framgåt· dessutom att det endast är flamman som är EU-harmoniserrad klassificering och att övriga märkningar endast är självklassificeringar. Det har i upphandlingen inte ställts något krav avseende tekniska specifikationer som ska vara uppfy11t vid anbudslämnandet. Det är den upp­ handlande myndigheten som bestämmer vilka krav som ska uppställas i upphandlingen. Det finns ingen skyldighet för upphandlande myndighet att 2790-16 13 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-1 6 I MALMÖ Avdelning 1 uppställa några särskilda krav på märkning eller några andra krav avseende tekniska specifikationer. Det kan omöjligen strida mot LOU att en upp­ handlande myndighet väljer att inte uppställa ett sådant krav. Vad CCS an­ för visar inte att upphandlingen strider mot 6 kap. 1-8 §§ LOU. Skäl att göra om upphandlingen avseende position 120 saknas dä1med. Förvaltningsrättens bedömning Något krav på att produkterna ska vara märkta med såväl flamma som ut­ ropstecken har inte ställts i upphandlingen. Utformningen av förfrågnings­ underlaget strider inte mot bestämmelserna i 6 kap. 1-8 §§ LOU eller grunderna för dessa bestämmelser vad gäller krav på märkning av produk­ ter. Vad CCS anför utgör därmed inte grund för något ingripande enligt LOU. Positionema 130 och 190, handdesinfektion 1·espektivejlytande tvål CCS: De offererade produkterna är handdesinfektion respektive flytande tvål i 600 ml förpackningar. Av de generella kraven i kravspecifikation framgår att tömningsgraden på flaskorna ska anges i prislistan och tömningsgraden be­ räknas med hjälp av vissa angivna parametrar. Enligt fölfrågningsunderlaget ska kravet verifieras av en referensgrupp och tömningsgrad justeras av upp­ handlande myndighet till närmaste hela procenttal. Regionen har gjort en begränsad kontroll och enbart kontrollerat det vinnande anbudets tömnings­ grad. Utöver att Regionen i förfrågningsunderlaget anger att man ska be­ räkna tömd fö1packningsvikt genom en pumptryckning vid 3⁄4 fyllnadsgrad av flaskan på plant underlag framgåt· det inte hur anbudsgivarna ska utföra testet. 14 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2790-1 6 !MALMÖ Avdelning 1 Av bilagan till tilldelningsbeslutet framgår att av LiV offererad produkt be­ dömts ha en tömningsgrad om 99,5 % för position 130jämfört med CCS produkt som bedömts ha en tömningsgrad om 98 % samt att av LiV offererad produkt för position 1 90 bedömts ha en tömningsgrad om 97,2 jämfö1t med CCS produkt som bedömts ha en tömningsgrad om 96%. Eftersom aktuella fö1paclmingar i det närmaste är identiskt utformade för­ väntade sig CCS att kl'avet inte skulle ha någon praktiskt betydelse. De stora sldllnaderna i mätresultat visat' emellertid att mätningen inte på ett korrekt sätt speglar relevanta förhållanden. Det aktueIIa testet är irrelevant för de faktiska produkterna eftersom testet inte återspeglar hur produktema kommer att användas inom Regionen. Majoriteten av de flaskor som används inom Regionen placeras nämligen i en lutande väggdispenser i 25-30 gradet's vinkel från väggen och inte på plant underlag. Vidare kommer ingen av flaskorna (oavsett placering) att tömmas genom en pumptryckning, utan de kommer att tömmas successivt genom upprepade pumptryckningar. Av förfrågningsunderlaget framgår det inte heller hur många produkter som ska testas eller vilken tömningsgrad som ska anges för det fall flera produkter testas och ger olika resultat. Bedömningskriteriet saknar därmed relevans och resultaten kan inte tillmätas någon betydelse för de upphandlade positionerna. Om domstolen skulle finna att kravet på tömningsgrad är relevant gör CCS, i andrahand, gällande att kravet inte är utformat på ett tillräckligt klart och tydligt sätt. Av förfrågningsunderlaget framgår exempelvis inte hur man ska säkerställa att en flaska har en fyllnadsgrad på 3⁄4 när testet utförs/hur många flaskor som ska kontroIIeras eller huruvida testet ska utföras i en kontro1lerad labbmiljö eller inte. Det är också oklart med vilken nog­ grannhet anbudsgivarna ska ange tömningsgraden, I exemplet för hur 15 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-16 I MALMÖ Avdelning 1 tömningsgraden ska utvärderas anges tömningsgraden med två decimalers noggrannhet och i de generella kraven i kravspecifikationen anger Regionen att de kommer attjustera tömningsgraden till närmaste hela procenttal. Vidare frarngåt· av bilagan till tilldelningsbeslutet att anbudsgivarna har an­ vänt olika grad av noggrannhet när de angett tömningsgrad, vilket kan ha påverkatjämförelsepriset. Ett resultat av att Regionen inte tydligt angett hur testet ska genomföras eller med vilken grad av noggrnnnhet anbudsgivarna ska ange tömnings­ graden är att det finns en stor felmarginal. CCS har exempelvis själv testat fyra av LiV:s offererade handdesinfektionsflaskor för position 130 och tätt en tömningsgrad på mellan 98,3 - 98,9 %. Det kan också konstateras att Regionen avrundat tömningsgraden för de vinnande anbuden med olika grad av noggrannhet för de olika positionerna. Det har stor betydelse för ut­ värderingen med vilken grad av noggrannhet man anger tömningsgraden. Sammanfattningsvis anser CCS i första hand att testet för att utvärdera tömningsgrad är it-relevant för de upphandlade produkterna. I andra hand anser CCS att kravet inte utformats på ett tillräckligt klart och tydligt sätt. För att skaderekvisitet ska vara uppfyllt är det tillräckligt att CCS möjlig­ heter att Jämna ett konkurrenskraftigt anbud ska ha påverkats. Det kan dock noteras att CCS pris avseende positionerna 1 80-1 90 var 1ägre än LiV :s pris. Regionen: Under punkten 1 9. l i de generella föreskrifterna framgår att anbudsgivarna i sitt anbud ska lämna uppgift om tömningsgrad. Tömningsgraden kan sedan komma att kontro11eras av en referensgrupp och eventuellt justeras. I kravet anges tyd! igt hur anbudsgivarna ska räkna fram tömningsgraden. Det har varit möjligt att ställa frågor om hur tömningsgraden skulle räknas fram för 16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790- 16 I MALMÖ Avdelning 1 det fall man ansett att funnits oklarheter kring detta. CCS har inte ställt några sådana frågor och har dessutom angett tömningsgrad i sitt anbud. Att tömningsgraden är relevant för upphandlingen borde vara självklatt eftersom låg tömningsgrad innebär att Regionen inte får ut lika mycket av produkten. CCS gör gällande att testet inte är relevant då det inte återspeglar hur produkterna kommer att användas. Precis som CCS nämnde kan flaskan placeras i en väggdispenser. Det är dock långt ifrån al1a flaskor som placeras i en väggdispenser och en stor del av flaskorna placeras inte i en vägg­ dispenser utan står plant. Testet är således mycket relevant och nödvändigt för att få ett rättvisande resultat. CCS anför även att funnits en otydlighet angående med vilken noggrannhet som tömningsgraden ska anges. Det har varit upp till anbudsgivarna själva att ange tömningsgraden. CCS har inte visat på vilket sätt utvärderingen har påverkats av att anbudsgivarna angivit tömningsgraden med olika nog­ grannhet. Det framgår dessutom av kravspecifikationen att Regionen kommer attjustera tömningsgraden till närmaste hela procenttal. Som CCS uppger har det tyvärr skett ett fel vid uträkningen och vissa tömningsgrader har intejusterat till närmaste hela procenttal. Felet innebär dock ingen för­ ändring av det slutligaresultatet. Även om tömningsgraden skulle ha av­ rundas till närmsta heltal skulle LiV ändå ha vunnit. CCS anger att felet har påverkat utfallet genom att hänvisa till position 130 där LiV och CCS skulle ha fått sammajämförelsepris om man använt sig av en tömningsgrad på 99 % istället för 99,5 %. CCS påstående är missvisande eftersom position 130 inte tilldelas separat utan utvärderas tillsammans med position 120. Resultatet för positionerna 120-130 påverkas dät'med inte av felet. CCS har således inte visat hur avrundningsfelet eller det påstådda räknefelet av­ seende position 190 har påverkat utvärderingen. CCS har inte ens gjo1t gällande att bolaget lidit eller riskerat att lida någon skada av de påstådda felen. 17 Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 790-16 I MALMÖ Avdelning 1 CCS anför även att bolaget genomföit egna tester av LiV :s offererade flaskor för position 130 och räknat fram en tömningsgrad. Medeltalet för den av CCS framtagna tömningsgraden blir, avrundat till närmsta heltal, 99 %. CCS egna test kan därmed omöjligt visa att det finns en stor felmarginal i Regionens test eller att utvärderingen är felaktig. Tvärtom visar testet att Regionens utvärdering är ko11'ekt och att LiV ska tilldelas kontraktet. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har stor frihet såvitt gäller val och utformning av förfrågningsunderlag, inklusive utvärderingsmodell, forutsatt att det är förenligt med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och LOU i övrigt. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre eller andra krav och kriterier än vad som behövs och är ändamålsenligt i den aktuella upphandlingen. Syftet med kravet med att tömningsgrad ska redovisas och att denna ska tillmätas betydelse vid utvärderingen på i förfrågnh1gsunderlaget angivet sätt är att Regionen ska veta hur mycket Regionen kan få ut av produkterna ifråga. Detta är i vart fall relevant när de ställs på plant underlag, vilket förekommer. Uppgiften har således ha en klar koppling till upphandlings­ föremålet Såväl kravet på att lämna uppgiften som det faktum att uppgiften tillmäts betydelse i utvärderingen måste enligt förvaltningsrättens menmg därmed anses vara såväl relevant som propoitionerligt. Enligt förvaltningsrättens mening måste förfrågningsunderlaget vidare anses vara tillräckligt tydligt när det gäller hur tömningstest ska göras och redo­ visas av anbudsgivama. Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2790-16 I MALMÖ Avdelning 1 Det är ostridigt att Regionen förfarit felaktigt d å vissa av anbudsgivare lämnade tömningsgrader inte har justerats j usterat till närmaste heltal i en­ lighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. CCS har emellertid inte förmått visa att CCS har lidit eller kunnat komma att lida skada till följ d av detta då det inte framgår att det påverkat slutresultatet för respektive produktgrupp. Sammanfattningsvis anse1· förvaltningsrätten att vad CCS anfö1t inte visar att det föreligger sådana brister i förfrågningsunderlaget eller i tillämpningen som utgör grnnd för ett ingdpande enligt LOU. Positionerna 220 oclt 230, hållare oclt tillbe/tör Upphandlingen har skett i strid med likabehandlingsprincipen genom att Regionen felaktigt förkastat CCS anbud och antagit anbudet från LiV, trots att LiV lämnat ett högre pris på dessa positioner. Regionen ska för de aktuella positionerna anta det anbud som har lägst pris under förutsättning att de uppfyller efterfrågad funktion och uppställda ska-krav. CCS offererade produkter uppfyller samtliga ska-krav och har lägst pl'is. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska offerera produkter for samtliga positioner ingående i gruppen eller att dessa ska ut­ värderas gemensamt. Regionen: Av kravspecifikationen framgår attposition 210-240 utgör en grupp samt att . det är en leverantör som ska tilldelas hela gruppen. LiV hm· därmed tilldelats kontraktet. Att CCS har offererat lägre pris för position 220 och 230 saknar -----· · · •········-········ · · ·· ···· FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2 790-16 I MALMÖ Avdelning l betydelse då dessa positioner inte utvärderas var för sig utan det är den an­ budsgivare som har lägst pl'is för gruppen som tiIJdelas kontrakt. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter, under punkten 1.1.l anges att,,Upphandlingensyftartillattramavtalkommeratttecknasmeden leverantörperproduktgrupp/position. " Av kravspecifikationen framgår att s å v ä l p o s i t i o n 2 2 0 s o m 2 3 0 i n g å r i g r u p p 12 o c h a t t e n a n b u d s g i v a r e s k a antas för position 210-240. Att CCS lämnat lägre pris på vissa positioner (positionerna 220 och 230) innebär inte att det var felaktigt av Regionen att tilldela LiV kontrakt avseende aktuella positioner då inte annat framkommit än att LiV lämnat lägst totalpris för positionerna 21 0-240. Vad CCS anför innebär således inte att det föreligger grund för ett ingripande enligt LOU. 20 Position 320, Opm:fj,merad handkräm Upphandlingen har skett i strid med likabehandlingsprincipen genom att Regionen felaktigt förkastat CCS anbud trots att CCS uppfyllt samtliga ställda ska-krav. Regionen har förkastat CCS anbud med hänvisning till att "CCSproduld innehåller bensoesyra och enligt de generella kravenfår ämne som klassas somH372inteingåihögrekoncentrationerän>0,01%. CCSproduktin­ nehåller <0, 1% ". Detta påstående är felaktigt, dels eftersom Bensoesyra inte är H372-klassat och det således inte framgår av punkt 5.1 i de generella kraven att de offererade produkterna inte får innehålla en högre kon-centration än <0,01 % av Bensoesyra, dels eftersom den verkliga koncentratione� av bensoesyra i CCS offererade handkräm är <0 01. Enligt , uppgift i det inlämnade säkerhetsbladet innehåller CCS produkt <0, 1 % _ FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2790-16 IMALMÖ Avdelning 1 Bensoesyra. Utifrån en sådan uppgift är det omöjligt att dra någon slutsats beträffande huruvida produkten innehåller halter av Bensoesyra som under­ stiger eller överstiger 0,01%. CCS produkt innehåller 0,00024% Bensoesyra, vilket framgår av den innehållsförteckning som CCS har lämnat in. Syftet med säkerhetsblad är att de som hanterar kemiska produkter ska få information för att kunna undvika skador på hälsa och mijl ö. Ett säkerhetsblad ger dock ingen information om de faktiska att CCS kan komma att lida skada. Regionen: 21 koncentrationerna av vmje beståndsdel i den färdiga produkten, vilket fram­ går av innehållsfö1ieckningen. Regionen har agerat i strid med förfrågnings­ underlaget när de använt säkerhetsbladet som underlag för att bedöma koncentrationen av Bensoesyra i de av CCS offererade produkterna. Regionen gjorde fel som förkastade CCS anbud. Istället borde CCS ha till­ delats kontrakt. Om domstolen skulle finna att CCS produkter inte uppfyller havet gör CCS, i andra hand, gällande att förfrågningsundel'laget inte varit så klaii och tydligt utformat att anbudsgivarna kunnat avgöra att ingivna säkerhetsblad skulle ligga till grund för bedömningen av huruvida kravet i punkt 5 . 1 var uppfyllt. Upphandlingen har därmed brustit i transparens och förutsebarhet och således genomfö11s i strid med 1 kap. 9 § LOU på ett sätt som medfört I punkt 5.1 i de generella kraven framgår att de offererade produkterna inte far innehålla ämnen som är klassade H372 i högre koncentrationer än <0,01%. Bensoesyra är klassat H372. Det framgår i punkterna 5.3 och 16.1 i de generella kraven att säkerhetsblad ska inlämnas som visar att kravet är μppfyllt. Av det säkerhetsblad som CCS lämnat in i samband med anbudet framgår att koncentrationen av Bensoesyra är < 0, l %. Det är ostridigt att det säkerhetsblad som CCS lämnat in inte visar att kravet på koncentration 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2790-16 IMALMÖ Avdelning 1 är uppfyllt. CCS uppfyller därmed inte heller kraven i punkterna 5.3 och 1 6. l . Precis som CCS gör gällande är det inte endast det säkerhetsblad som lämnades in vid anbudet som kan ligga till grund för bedömningen om ett anbud uppfyller kravet utan annan information kan, i enlighet med krav­ specifikationen, begäras in. Det framgår dock tydligt av 1 6. 1 i krav­ specifikationen att säkerhetsblad ska inlämnas tillsammans med anbudet. Säkerhetsbladet ska vara utfärdat i enlighet med fömrdning l 907/2006 om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier. I förordningen uppställs bl.a. krav på vilka uppgifter ett säkerhetsblad ska innehålla. Ett säkerhetsblad som inte uppfyller kraven i förordningen kan inte anses uppfylla kravet i punkt 1 6. 1 i kravspecifikationen. Av det säkerhetsblad som CCS gav in framgår att koncentrationen av Bensoesyra är < 0,1 %. Detta indikerade att den offererade produkten inte uppfyllde det aktuella kravet, vilket medförde att CCS anbud avseende denna position rätteligen förkastades. CCS har, efter anbudstidens utgång, lämnat en inne­ hållsförteckning som anger att den faktiska koncentrationen av Bensoesyra är 0,00024 %. Det dokument som CCS har lämnat in är dock endast en innehållsfckteckning som dessutom är uppdaterad senast 2012. Detta dokument kan inte anses vara ett giltigt verifikat på att den koncentration som angivits i det senare upprättade säkerhetsbladet är felaktigt. CCS kan därmed inte anses uppfylla det aktuella kravet. Förvaltningsrättens bedömning Den offererade produkten innehåller Benseosyra vilket är klassat H372. Av de generella kraven, punkten 5.1, följer att den offererade produkten inte tär innehålla Bensoesyra i högre koncentration än 0,01%. Av punkten 5.3 fram­ går att som verifikat for kravuppfyllnad ska lämnas råvaruleverantöremas säkerhetsblad för ingående ämnen. Det måste därmed anses ha varit tydligt för anbudsgivarna att säkerhetsbladet skulle användas som bevis för att kravet var uppfyllt. Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2790- 16 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt det av CCS inlämnade säkerhetsbladet innehåller offererad produkt