FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2015-10-20 Meddelad i Malmö Mål nr 9245-15 Sida 1 (9) Teo-Kyl Sweden AB, 556240-9135 Enhörningsvägen 3 281 43 Hässleholm MOTPART Hässleholms kommun 281 80 Hässleholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2015 -10- 2 1 ... Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Teo-Kyl Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Onr KSm Aktb\l Dok.Id 277679 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli I.fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 9245-15 Hässleholms kommun genomför en upphandling av kylservice, dnr 2015/457.059. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har AB Kristianstads Kylservice (Kylser­ vice) tilldelats kontraktet. Teo-Kyl Sweden AB (Teo-Kyl) har placerat sig på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Teo-Kyl ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Teo-Kyl bl.a. föl­ jande. Sammanblandning En sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen har ägt rum eftersom referenstagning sker i båda faserna. Referenstagningen i ut­ värderingsfasen leder inte till bättre underlag för att ge det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om man inte når upp till 2 7 poäng innebär det att anbudsgivaren diskvalificeras (kvalificeringsfas) medan om man uppnår 27 poäng kommer anbudet att utvärderas (utvärderingsfas). Frågorna är desamma. Alltså betyder det att kommunen ska dra slutsatser från samma material om både anbudsgivarens kapacitet och kvalite på arbetet vilket inte är tillåtet. Referenstagning som avser kvaliteten på arbetet måste tyd­ ligt avse just kvaliteten och kommunen måste kunna bevisa att svaren på frågorna leder till högre kvalitet. Teo-Kyl har fått högsta prisavdrag vid referenstagningen. Om det skett en sammanblandning ska upphandlingen göras om oavsett om Teo- Kyl fått högsta prisavdrag eller inte. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9245-15 Avdelning 1 I MALMÖ Overheadkostnad Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare redovisa sanningsenliga siffror i beräkningsbilagan. Det är i beräkningsbilagan som anbudspriserna ska anges. Teo-Kyl har funnit att Kylservice inte redovisat korrekta siffror. Den felaktiga uppgiften är angiven overheadkostnad. Ju lägre overhead­ kostnad desto lägre anbudspris. Overheadkostnader är det som i årsredo­ visningen kallas "övriga externa kostnader". I senaste årsredovisningen är kostnaden för Teo-Kyl 2 998 000 kr och för Kylservice 4 567 000 kr. Trots detta har Kylservice fört in siffran 1 746 000 kr i beräkningsbilagan medan Teo-Kyl sanningsenligt haft siffran 2 019 000 kr. Anledningen till att Teo­ Kyl använt denna siffra är att vissa kostnader inte är relevanta såsom tex. kostnaden för bolagets 50-årsfirande samt vissa traktamenten. Kylservice har sagt att anledningen till att man använt en mycket lägre siffra än den i årsredovisningen är att Kylservice får management fees från andra bolag i koncernen. Den korrekta management feen som mottagits är 961 365 kr. Det betyder att det finns en differens på 1 859 635 kr (4 567 000 kr - 961 365 kr- 1 746 000 kr). Denna summa har Kylservice glömt bort att ta upp som overheadkostnad vilket betyder att deras anbud blir mycket lägre. Utvärderingsmodellen Anbudet från Teo-Kyl har utvärderats. I utvärderingen har kommunen åsatt anbudsgivarna poäng i tre kategorier; utbildning BAS-U, kurs "Saxlift" och referenser. Dessa moment kan ge maximalt 10 000 poäng, 15 000 po­ äng respektive 30 000 poäng. Ju högre poäng/mervärde desto bättre. Av utvärderingen framgår att Teo-Kyl fått ett avdrag med 30 000 kr medan Kylservice endast fått ett avdrag med 10 000 kr. Teo-Kyl förstår inte hur det hänger samman med utvärderingen och begär att kommunen förklarar hur man gjort utvärderingen då Teo-Kyl har ett större prisavdrag än Kyl­ serv1ce. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9245-15 Avdelning 1 I MALMÖ I beräkningsbilagan anges att offererat pris inte får understiga minsta tim­ debitering för täckning av fasta kostnader. Det är oklart vad kommunen menar ska rymmas i fasta kostnader; vilka kostnader ingår och vilka kost­ nader ingår inte. Möjligen har Kylservice och Teo-Kyl ansett att olika kostnader ryms i begreppet och att det är orsaken till att Kylservice kan ha så mycket lägre overheadkostnader. I så fall är förfrågningsunderlaget oklart eftersom anbudsgivarna uppfattat det olika. Kommunen skulle tyd­ ligt angett vilka kostnader som ska tas med i beräkningen. Nu blir det upp till var och en. Kylservice har reducerat sina kostnader mycket mer än vad Teo-Kyl har gjort. Antalet anställda dividerat med overheadkostnad ger lägre timpeng. Kylservice har fyra anställda med lönebidrag och kostnad motsvarande en anställd. Detta är orättvist då Teo-Kyl bara har två an­ ställda med lönebidrag. Utvärderingsmodellen är så otydlig att olika an­ budsgivare har gjort sina egna tolkningar av vilka kostnader som ska an­ vändas. Detta har fått betydelse för utfallet av upphandlingen. Otydligheten består i att de poster som återfinns i excelbladet "Beräkningsmodell tim­ pris" är så vagt formulerade att det råder tveksamhet vilka kostnader som avses t.ex. under rubrikerna som anger olika overheadkostnader. Det råder alltså tvivel om det är täckningsbidragsmodellen, självkostnadsmodellen eller en blandning av de båda som ska användas. Då utvärderingsmodellen överträder transparensprincipen kan Teo-Kyl komma att lida skada. Hässleholms kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Sammanblandning Avseende referenstagning finns det skall-krav på att anbudsgivaren måste få minst tre poäng på varje fråga från referenterna samt uppnå minst 27 poäng från vardera referensperson. Detta är en kvalificeringsgräns. Po- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9245-15 Avdelning 1 I MALMÖ ängen 27- 29 ger 0 kr i prisavdrag, poängen3 0-3 2 ger 10 000 kr i prisav­ drag och poängen 33 -3 5 ger 3 0 000 kr i prisavdrag. Den totala summan från alla tre referenspersonerna kommer att summeras och divideras med tre. Antalet uppnådda poäng ger olika prisavdrag vilket tillsammans med utvärderingsparametrama leder till det mest ekonomiskt fördelaktiga anbu­ det och är en utvärderingsfas. Teo-Kyl kan inte anses ha lidit någon skada då bolaget har fått högsta prisavdrag. Overheadkostnad Kylservice har angivit sanningsenliga uppgifter i beräkningsbilagan och har inte glömt bort sina kostnader. Kylservice har skickat in handlingar med tydlig redogörelse över hur de angivit sina siffror och har redovisat en t o t a l k o s t n a d o m 1 7 4 6 73 6 k r v i l k e t ö v e r e n s s t ä m m e r m e d b e r ä k n i n g s b i l a ­ gan som har bifogats anbudet. Kommunen har inte fått in motsvarande redovisning från Teo- Kyl trots att den begärts flera gånger. Utvärderingsmodellen Anbudsgivama fick ange rabattsatser på ett antal köldmedie, som resulte­ rade i en summa, samt ange timpriser för olika tidsintervaller och dessa timpriser fick inte understiga det timpris som räknades fram enligt beräk­ ningsbilagan. Beräkningsbilagans syfte är att säkerställa att anbudsgivaren har täckning för sina kostnader. Utvärderingen har skett enligt parametrar­ na timpriser, av anbudsgivarna angivna rabatter på köldmedie, prisavdrag för kurs saxlift om 15 000 kr, prisavdrag för utbildning BAS-U om 10 000 kr samt prisavdrag vid referenstagning. Timpris vardagar har multiplicerats med 400 timmar och timpris övrig tid med 15 timmar. Teo-Kyl inkom med synpunkter avseende att man inte ansåg det skäligt med de stora skillnader i siffror som Kylservice och Teo- Kyl redovisat. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9245-15 Avdelning 1 I MALMÖ Teo-Kyl anser att bolagen är likvärdiga. Kommunen gjorde en jämförelse och fann att skillnaderna inte var orimliga. Teo-Kyl inkom med en sam­ manställning utifrån årsredovisning för att påvisa skillnader. Kommunen begärde in kompletterande handlingar från anbudsgivarna för att säker­ ställa de olika redovisningarna. Kylservice inkom med en mycket detalje­ rad redovisning av sina kostnader och hur de fördelat sina kostnader utifrån kärnverksamheten. Kommunen översände informationen till Teo-Kyl och begärde att Teo-Kyl skulle inkomma med motsvarande redovisning samt förklara varför det saknades 979 000 kr i redovisningen. Kommunen har påmint Teo-Kyl flera gånger om att inkomma med redovisningen samt påpekat att kommunen övervägde att ta in en extern revisor för att klargöra de båda specificerade redovisningarna. Enligt krav i förfrågningsunderlaget framgår att kompletterande handlingar som kommunen begär in ska in­ komma senast tre arbetsdagar efter den dag då begäran skett. Teo-Kyl har inte uppfyllt detta krav och har farit med vilseledande uppgifter i sin be­ räkning då de inte har kunnat påvisa var beloppet 979 000 kr och en an­ ställd har bokförts samt varför de inte är medtagna i redovisningen. Kommunen får anses ha bemött Teo-Kyls frågeställningar samt även för­ längt avtalsspärren för att kunna göra en saklig, korrekt och likvärdig be­ dömning av anbudsgivarnas redovisningar. Teo-Kyl har fått goda förut­ sättningar att kunna få en saklig bedömning genom att inkomma med en specificerad redovisning av sina kostnader och därmed få en likvärdig be­ dömning och ett klargörande av eventuella otydligheter i beräkningsmo­ dellen. Detta har, trots dagliga påtryckningar, inte skett. Då Teo-Kyl inte tagit tillvara på denna möjlighet kan bolaget inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen finner inte att en felaktig utvärdering har skett. Kommunen anser därmed inte att diskvalificeringen av Teo-Kyls anbud strider mot principerna om likabehandling, proportionalitet och transparens. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9245- 15 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har i sina yttranden till förvaltningsrätten anfört att diskvalifi­ ceringen av Teo-Kyls anbud inte strider mot principerna om likabehand­ ling, proportionalitet och transparens. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att det av upphandlingsprotokollet framgår att Teo-Kyls anbud har gått vidare till utvärderingen samt att anbudet placerat sig på en andra plats. Enligt de handlingar som sålunda framlagts i förvaltningsrätten har kom­ munen inte diskvalificerat Teo-Kyls anbud. Förvaltningsrätten har i sin bedömning således att utgå från de i handlingarna givna omständigheterna, dvs. att Teo-Kyls anbud har utvärderats. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9245-15 Avdelning 1 I MALMÖ Sammanblandning Det finns inte något generellt förbud mot att använda referenser i utvärde­ ringsfasen. Praxis godtar utvärdering av referenser under förutsättning att referenstagningen syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. Detta gäller även i de fall det kan konstateras brister i förfrågningsunderlaget. Teo-Kyl har kvalificerat sig till utvärderingen och har i utvärderingen avseende referen­ ser erhållit högsta prisavdrag om 30 000 kr. Även om förvaltningsrätten skulle komma fram till att det skett en sammanblandning av kvalificerings­ fasen och utvärderingsfasen har Teo-Kyl inte fönnått visa på vilket sätt bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd a v den åberopade bris­ ten i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan. Overheadkostnad Enligt beräkningsbilagan utgör den däri angivna beräkningsmodellen av omkostnader/overheadkostnader underlag för timkostnader. Teo-Kyl gör gällande att Kylservice inte redovisat sanningsenliga siffror i bilagan. Kommunen anser att Kylservice har lämnat korrekta uppgifter. Detta med hänsyn till att Kylservice lämnat in en tydlig redogörelse över de angivna siffrorna vilken överensstämmer med de i beräkningsbilagan angivna sif­ forna. Även om Teo-Kyl anser att Kylservice inte lämnat korrekta siffror i bilagan anser förvaltningsrätten att Teo-Kyl inte förmått visa att anbudet från Kylservice inte uppfyller ställda krav. Det är inte heller visat att kom­ munen tagit ovidkommande hänsyn vid utvärderingen av anbudet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9245-15 I MALMÖ Avdelning 1 Utvärderingsmodellen Teo-Kyl gör gällande att utvärderingsmodellen i beräkningsbilagan är otydlig. I beräkningsbilagan anges att anbudsgivarna ska fylla i kostnader för overhead, overhead lokaler, overhead anställda, personalkostnader, resor/bilar samt totalt antal anställda inklusive administrativ personal. Vi­ dare anges att timpriset inte får understiga det timpris som räknas fram i beräkningsbilagan. Som en kommentar till posten overhead anges "skall innefatta kontorsmaterial, utskrifter, städ och dyl.", som en kommentar till posten personalkostnader anges "skall innefatta antal anställda under året inklusive sociala avgifter" och som en kommentar till resor/bilar anges "skall innefatta resor, reskostnader, ev. traktamenten, utlägg, fordonskost­ nader". Det faktum att anbudsgivare uppger olika overheadkostnader inne­ bär inte per automatik att förfrågningsunderlaget är otydligt. Det ankom­ mer på Teo-Kyl att visa att grund för ingripande föreligger. Enligt förvalt­ ningsrätten har Teo-Kyl inte förmått visa att utvärderingsmodellen är otyd­ lig. Utvärderingsmodellen strider således inte mot transparensprincipen. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Teo-Kyl inte förmått visa att Hässleholms kommun har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Teo-Kyls ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) 01-{A c.--C--<- w� _., Madeleine Westberg Maria Persson har föredragit målet. / tsVERIGES 00MSTOLA!l HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 "' Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ettinterimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0,--< N www-domstol-se 3.