FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-12-03 Meddelad i Luleå Mål nr 855-19 Sida L (5) I LULEÅ SÖKANDE $)/CJ- I 2 - Oy Avd Dnr KSnr Aktbil Malmsten Entreprenad AB, 556914-4420 Box 73 296 21 Åhus KONKURRENSVERKET Ombud: Advokat Peter Savin och Jur.kand. Malin Kulander Advokatfirman Glimstedt Skeppsbrogatan 49 392 3l Kalmar MOTPART Kirunabostäder AB 981 85 Kiruna SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om. Dok.Id 118034 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se https://-www.domstol.se/forvaltningsratten-i­ lulea/ Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-19 I LULEÅ 2019-12-03 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kirunabostäder AB (KBAB) har i samband med en upphandling av badhus separat upphandlat två rutschkanor (förenklat förfarande). De olika upp­ handlingarna har samma administrativa föreskrifter. Två anbud kom in. Den 3 april 2019 beslutade KBAB att anta Ö Vattenkvalite AB:s anbud. Malmsten Entreprenad AB (Malmsten) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om det finns skäl för domstolen att ingripa mot upphand­ lingen på grund av att KBAB har brutit mot LOU till skada för Malmsten. Av likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU, följer att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Ekonomi Malmsten har gjort gällande att Ö Vattenkvalite AB inte uppfyller kravet i upphandlingsdokumentets AFB.52 om kreditvärdighet motsvarande risk­ klass 4 eller högre, eftersom Ö Vattenkvalite AB enligt bifogad kreditupp­ lysning har en kreditvärdighet motsvarande riskklass 1. Malmsten har häv­ dat att det lidit skada. KBAB har invänt att upphandlingsdokumentet ger utrymme för att godta anbudsgivare om det kan anses klarlagt att anbudsgivaren har motsvarande Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-19 2019-12-03 ekonomisk stabilitet. Enligt KBAB är kravet uppfyllt genom Ö Vattenkva­ lite ABs redovisning av ekonomin i anbudet och en fullgörandegaranti från företaget Klarer Freizeitanlagen AG vars resurser Ö Vattenkvalite AB åbe­ ropat och förfogar över. KBAB har till domstolen gett in ett åtagande. I upphandlingsdokumentet punkt AFB.52 anges följande. Anbudsgivaren ska ha en sund och stabil ekonomi med låg risk att komma på obe­ stånd. Anbudsgivaren ska bifoga kreditupplysning från Upplysningscentralen eller liknande som påvisar en stabil ekonomi med riskklass 4 eller högre. I de fall entre­ prenören har en rating på 3 eller lägre kommer prövning att ske. Leverantören kan ändå anses uppfylla ovanstående krav om en sådan förklaring finns att det kan an­ ses klarlagt att entreprenören innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. Det är ostridigt att Ö Vattenkvalite AB inte har riskklass 4. I Ö Vattenkva­ lite AB:s anbud under rubriken ekonomisk ställning har dock bolaget krys­ sat "JA" och hänvisat till en leveransgaranti som utformats enligt följande "I de fall Vattenkvalites ekonomi inte lever upp till beställarens förväntningar eller i det fall något skulle hända med bolaget så ställer Klarer garanti om att fullfölja leveransen". Förvaltningsrätten konstaterar att det anbud som getts in i målet inte inne­ håller några uppgifter eller förklaringar om varken Ö Vattenkvalite AB:s el­ ler Klarer Freizeitanlagen AG:s ekonomiska förhållanden (om man nu skulle anse att det sistnämnda bolagets kapacitet har åberopats på ett korrekt sätt). Det kan därför inte på något sätt anses klarlagt att Ö Vattenkvalite AB har ekonomisk stabilitet motsvarande riskklass 4. KBAB har, genom att anta ett anbud som inte uppfyller kravet ovan, brutit mot bl.a. likabehandlingsprincipen i 4 kap. I § LOU. Eftersom det bara finns två anbud far felet anser ha medfört skada för Malmsten. I LULEÅ Sida 4 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 855-19 I LULEÅ 2019-12-03 Garanti Malmsten har gjort gällande att Ö Vattenkvalite AB:s anbud innehåller en otillåten reservation avseende garanti, eftersom bolaget i sitt anbud angett garantitid fem år generellt och ett år avseende fogar, lampor och elektriska delar i strid med AFD.472. Malmsten har hävdat att det lidit skada. KBAB har invänt att det i dialog med Ö Vattenkvalite AB framkommit att garantin gäller förbrukningskomponenter som inte är att likställa med materialgaranti. KBAB har också invänt att Ö Vattenkvalite AB genom att underteckna och ge in anbudet accepterat samtliga krav och villkor. KBAB har slutligen gjort gällande att Vattenkvalite AB:s förtydligande är förenligt med LOU samt att det skulle vara oproportionerligt att förkasta anbudet på den grunden att det finns en risk för otydlighet. I upphandlingsdokumentet punkt AFD.472 anges följande. Följande särskilda varugarantier ska utställas på byggherren men lämnas till We Group före slutbesiktning: Vattenrutschkanor, materialgaranti 10 år. Av Ö Vattenkvalite AB:s anbud framgår följande. Garanti Fem (5) år. På fogar, lampor och elektriska delar lämnas ett (1) års garanti. Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det inte att garantin på fem år i anbudet endast gäller förbrukningskomponenter. Utformningen ger in­ trycket av att garantin är generell. Även om man beaktar att Ö Vattenkvalite AB skrivit under anbudet och därmed accepterat samtliga krav och villkor måste det med hänsyn till formuleringen i anbudet ha framstått som högst oklart om kravet var uppfyllt. Att tillåta förtydliganden/rättelser av "ska-krav" under sådana förhållanden kan inte anses förenligt med 4 kap. 9 § LOU då det strider mot likabehand­ lingsprincipen och det är därmed inte heller oproportionerligt att förkasta anbudet (jämför HFD 2016 ref37). Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-19 20191- 2-03 Ö Vattenkvalite ABs anbud kan alltså inte anses uppfylla kravet på material­ garanti10 år Uämför även Kammarrätten i Göteborgs dom den28 oktober 2015 i mål nr3162-3174-15). KBAB har, genom att anta ett anbud som inte uppfyller kravet ovan, brutit mot bl.a. likabehandlingsprincipen i 4 kap.1 § LOU. Eftersom det bara finns två anbud far felet anser ha medfört skada för Malmsten. Övriga påstådda fel Malmsten har även gjort gällande ett antal andra fel som grund för att rät­ telse ska ske. Mot bakgrund av förvaltningsrättens ställningstaganden ovan saknas dock skäl att pröva dessa. Ingripande Malmstens ansökan om överprövning ska således bifallas. Eftersom felen inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är rättelse, bestående av att utvärderingen görs om, en tillräcklig åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Överklagandet ska ges in till Förvaltnings­ rätten i Luleå men vara ställt till Kammarrätten i Sundsvall. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Eva Beselin rådman I LULEÅ Il' � t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. 1:JHaga 1 cc ci FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www .domstol.se