�
Förvaltningsrättsnotarien Lina Levin
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Målm 3112-11 Enhet 2
Sida 1 (9)
IFALUN
2011-09--30 Meddelad i Falun
SÖKANDE
Vossloh Nordic Switch Systems AB, 556464-4010 Box 1512
271 00 Ystad
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Erik Olsson. . ..
Advokatfirrnan Delphi KB Box 1432
111 84 Stockholm
���'iinfil•�-,.,.,......._.�-
  MOTPART Avd
2Gil -70- D 3 ,{ i
1. Trafikverket
781 89 Borlänge Doss
i
Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur.kand. JoelGustafsson MAQS Law Firrn Advokatbyrå AB
Box 11918
404 39Göteborg
2. VAEGmbH
c/o Roland Diess Roten tum1 Strasse 5-9 1010 Vienna
Österrike
Ombud:Gustaf Anselmsson och David Nilsson Bird & Bird Advokat KB
Box 7714
103 95 Stockholm
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Trafikverkets upphandling "Spårväxlar" (TRV 2.010/44340), produktgrupperna 1 och 2, inte får avslutas förrän Tra­ fikverket vidtagit rättelse i utvärderingsfasen i enlighet med vad förvalt­ ningsrätten angivit i domskälen.
I
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten energi m m (LUF)
Dnr
Aktbil
__..,�
,a... I
 Dok.Id 40531
Postadress
Box45
S-79 l 21 Falun
Besöksadress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom..se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
 KON!<URRENSVEPV!::'-1 l .

  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3112-11
IFALUN
Enhet 2
BAKGRUND
Trafikverket genomför genom förhandlat förfarande en upphandling av "Spårväxlar", TRV 2010/44340 (nedan Upphandlingen). Enligt tilldel­ ningsbeslut den 7 juli 2011 tilldelades VAEGmbH (nedan VAE) produkt­ grupp 1-2 och Vossloh Nordic Switch Systems AB (nedan Vossloh eller bolaget) produktgrupp 1-4. Inom produktgrupperna 1-2 kommer kontrakts­ volymen i svenska kronor delas lika mellan antagna anbudsgivare.
YRKANDEN M.M.
Vossloh begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits på så sätt att ett nytt tilldelningsbeslut fattas varvid Vossloh ensamt tilldelas kontrakt även för produktgrupperna 1-2. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska ske på så sätt att ett nytt till­ delningsbeslut meddelas varvid bolaget tilldelas kontrakt som leverantör på första plats i rangordningen och VAE tilldelas kontrakt som leverantör på andra plats i rangordningen avseende produktgrupperna 1 och 2. Bolaget anför som grund för sitt yrkande att Trafikverket brutit mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 24 § LUF samt den i 12 kap. 1 § LUF uttryckta principen om att det anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga ska antas. Överträdelserna har skett genom att Trafikverket vad avser delar av produktgrupp 1 och 2 har antagit en annan leverantör än den leverantör som inkommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, det vill säga bolaget.
Vidare anför Vossloh bl.a. föUande. Trafikverket genomför en upphandling av spårväxlar. Upphandlingen var uppdelad på så sätt att anbud kunde lämnas på fyra olika produktgrupper. Respektive produktgrupp skulle ut­ värderas var för sig och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån den så kallade mervärdesmetoden skulle antas. I upphandlingskriterierna angavs från bö�jan att syftet var att teckna avtal med en anbudsgivare per produktgrupp. Denna text ersattes senare genom tilläggskrivelse nummer 3
 
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3112-11
IFALUN
Enhet 2
med texten att syftet är att teckna avtal med "en eller flera anbudsgivare per produkt". Det eller de anbud som befam1s vara det eller de ekonomiskt mest fördelaktiga skulle således antas för respektive produktgrupp. Voss­ loh lämnade anbud för samtliga produktgrupper och utvärdering skedde i enlighet med föreskrifterna. Av Trafikverkets upplysningar framgår att Vosslohs anbud ansetts vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vad avser samtliga produktgrupper. Det framgår emellertid av tilldelningsbe­ slutet att Trafikverket avseende produktgrupp 1 och 2 har valt att tilldela hälften av kontraktet för dessa produktgrupper till VAE trots att anbudet från denne anbudsgivare har ett högre jämförelsepris än Vossloh avseende dessa produktgrupper och således inte alls utgjort det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
I andra upphandlingar är det ibland fråga om att teckna ramavtal med flera leverantörer. I en sådan situation krävs emellertid att det finns en klar för­ delningsnyckel, vanligen en rangordning, som anger hur avrop ska fördelas mellan de deltagande ramavtalsleverantörema. En rangordning innebär att den leverantör som kommit in med det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet tilldelas kontrakt som första leverantör och således alltid tillfrågas om den kan leverera innan frågan går vidare till den leverantör som kom­ mit tvåa i rangordningen. Det går emellertid inte att utläsa av upphand­ lingshandlingarna i förevarande upphandling att Trafikverket avser att teckna sådant ramavtal. Av LUF framgår att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Av bilaga 3 sidan 3 framgår att alla villkor redan är fastställda och att inga ytterligare villkor verkar behöva anges. Mot bak­ grund av att det helt saknas uppgift i förfrågningsunderlaget om hur kon­ trakt ska tilldelas är bolagets tolkning av tilläggsskrivelsen den enda rimli­ ga. Oberoende av vad Trafikverket väljer att kalla Upphandlingen kvarstår kravet på att det är den anbudsgivare som inkommit med det ekonomiskt

Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3112-11
 IFALUN
Enhet 2
mest fördelaktiga anbudet som ska tilldelas kontrakt. En fördelningsnyckel såsom en rangordning är ett verktyg för att säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas kontrakt i första hand. Den upphandlan­ de enhetens möjlighet att välja en annan fördelningsnyckel än rangordning är således lika begränsad i LUF som i lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU) och den valda fördelningsnyckeln måste tydligt framgå av förfrågningsunderlaget och säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i första hand tilldelas kontrakt imian andra anbudsgivare kommer i fråga.
Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. fö\jande. Upp­ handlingen har präglats av förutsebarhet och transparens. Trafikverket har behandlat samtliga anbudsgivare med iakttagande av likabehandlingsprin­ cipen och har följt principen om att de/det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska antas. Även om det inte ordagrant anges att upphand­ lingen avser ett ramavtal framgår det tydligt av Förfrågningsunderlaget inklusive bilagt avropsavtal att avtalet inte innehåller någon fastställd vo­ lym för de produkter som upphandlas, vilket är utmärkande för ett ramav­ tal. Det framgår under punkt 1.1 i Avropsavtalet att avtalet omfattar "suc­ cessiva avrop under en period som anges i 2 § i detta avtal". Under punkt 4. 4 anges vidare att "sortiment och prognostiserade volymer under avtals­ perioden inklusive optionsåren framgår av handling 3.x. De prognostisera­ devolymernakankommaattsåvälunder-somöverskridas". Vidarehar Vossloh lämnat anbud vid ett flertal av Trafikverkets tidigare upphandling­ ar. Dessa upphandlingar har haft samma utformning som nu aktuell upp­ handling, varför Vossloh vet att nu aktuell Upphandling avser ett ramavtal där flera leverantörer kan komma att antas.
I Tilldelningsbeslutet anges att orsaken till att två anbudsgivare antagits i produktgrupperna 1 och 2 är att "skillnaden i jämförelsesumma är väldigt liten mellan de två anbuden i förhållande till jämförelsesummans storlek.
  
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 3112-11
IFALUN
Enhet 2
När det gäller produktgrupp 2 och 3 är skillnaden i jämförelsesumma rela­ tivt sett större mellan de två anbuden, varför endast en anbudsgivare an­ tas". Förutom att Trafikverket genom att anta två leverantörer i viss ut­ sträckning ser till den långsiktiga konkurrensen på marknaden tillförsäkrar Trafikverket sig också om att behovet av de aktuella produktgrupperna kan tillgodoses. Eftersom upphandlingen avser ett ramavtal är det m�jligt för Trafikverket att teckna avtal med en eller flera anbudsgivare. Vid upphand­ lingar av ramavtal inom den klassiska sektorn finns krav på angivande av fördelningsnyckel. Däremot saknas detaljerade bestämmelser i LUF angå­ ende ramavtal. Inte heller förarbetena ger stöd för att de deta�jerade be­ stämmelser i LOU avseende ramavtal ska vara tillämpliga vid upphand-­ lingar enligt LUF. Den praxis med krav på fördelningsnyckel som utveck­ lats avseende LOU kan inte direkt appliceras på upphandlingar som
genomförs med stöd av LUF. Kravet på förutsebarhet är uppfyllt eftersom fördelningen mellan de två antagna anbudsgivama ska bestämmas "i sam­ råd med de antagna anbudsgivama". Någon tvekan kring när respektive leverantör kommer att tilldelas ett leveransuppdrag kommer således inte att uppstå.
För det fall att Förvaltningsrätten skulle finna att någon form av fördel­ ningsnyckel måste tillämpas i LUF, anser Trafikverket att den fördelning som angetts är tillräcklig för att de grundläggande principerna i 1 kap 24 § LUF ska anses ha iakttagits då den säkerställer objektivitet och hindrar att Trafikverket godtyckligt tilldelar kontrakt till leverantörerna. Eftersom Trafikverket har genomfö1t Upphandlingen helt i enlighet med LUF har Vossloh varken lidit eller kan komma att lida någon skada. Vidare har Vossloh erhållit tilldelning avseende samtliga produktgrupper i Upphand­ lingen, varför Vossloh även av denna anledning inte kan anses lida skada. Då upphandlingen avser ett ramavtal där Vossloh ändå inte skulle vara tillförsäkrad en viss volym är inte heller skaderekvisitet uppfyllt av denna anledning.

Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3112-11
IFALUN
Enhet 2
VAE har avstått från att yttra sig.
BESTÄMMELSER
Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § lagen [2007:1092] om upphandling inom områdena vatten m.m., LUF).
Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avsluta först sedan rättelse har gj01ts (16 kap. 5 § LUF).
SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Vossloh har anfört att det av förfrågningsunderlaget inte framgår att upp­ handlingen avser ett ramavtal. Trafikverket har anfört bl.a. att även om det inte ordagrant anges att upphandlingen avser ett ramavtal så framgår det tydligt av förfrågningsunderlaget inklusive bilagt avropsavtal att avtalet inte innehåller någon fastställd volym för de produkter som upphandlas, vilket är utmärkande för ett ramavtal.
I förfrågningsunderlaget (Tilläggskrivelse nr. 3) anges bl.a. att syftet med förfrågningsunderlaget är att teckna avtal med en eller flera anbudsgivare per produktgrupp som kan tillhandahålla efterfrågade artiklar vid angivna tidpunkter enligt överenskomna villkor. Vidare framgår av upphandlings­ föreskrifterna (UFB.52.2.) att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas.
Även om förfrågningsunderlaget i frågan om ramavtal inte kan anses vara optimalt utfonnat finner förvaltningsrätten att det inte kan anses ha sådana

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3112-11
IFALUN Enhet 2
brister att Trafikverket har brutit mot de grundläggande principerna i LUF. Förvaltningsrätten gör således ingen annan bedömning än Trafikverket i dem1a del dvs. att upphandlingen får anses avse ett ramavtal med möjlighet för Trafikverket att teckna avtal med fler än en anbudsgivare. I målet är ostridigt att ingen fördelningsnyckel framgår av förfrågningsunderlaget.
Vossloh har anfört att om det godtas att det är fråga om ett ramavtal och att avtal ska tecknas med flera leverantörer ska avtal tecknas med den som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, sedan det näst mesta och det tredje mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. I sådana fall krävs en klar fördelningsnyckel såsom rangordning som anger hur avrop ska fördelas. En rangordning innebär att den leverantör som inkommit med det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas kontraktet som första leverantör och tillfrågas om den kan leverera innan frågan går vidare till nästa. Tra­ fikverket har gjort gällande att LUF saknar bestämmelser om fördelnings­ nyckel och att verket i tilldelningsbeslutet skrivit att fördelningen mellan de två antagna leverantörerna ska bestämmas "i samråd med de antagna anbudsgivarna". Trafikverket har också anfört att om förvaltningsrätten
anser att fördelningsnyckel måste tillämpas att den fördelningsnyckel som angetts är tillräcklig för att de grundläggande principerna ska anses ha iakt­ tagits.
Av förfrågningsunderlaget framgår således inte någon fördelningsnyckel. Såsom Vossloh har påpekat är det en rimlig tolkning av förfrågningsunder­ laget att den som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas kontraktet. Den som har det näst ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet rangordnas som nummer två. Om Trafikverket vill ha möjlighet att dela ett kontrakt på två eller flera anbudsgivare utan rangordning måste detta tyd­ ligt framgå av förfrågningsunderlaget eftersom det kan påverka hur en an­ budsgivare utformar ett konkurrenskraftigt anbud.
 
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3112-11
IFALUN
Enhet 2
anbudsgivare har att utgå från att rangordning kommer att ske på så sätt att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som kommer att antas och att det anbudet som är näst ekonomiskt mest fördelaktigt rangordnas som nummer två. Vad Trafikverket har anfört i denna del föranleder inte för­ valtningsrätten till ammn bedömning.
Trafikverket har gjort en utvärdering av de lämnade anbuden. I utvärde­ ringen fann Trafikverket att Vosslohs anbud var det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet avseende samtliga produktgrupper. Därefter kom VAE:s anbud som det näst mest fördelaktiga anbudet. Ändå har Trafikverket i tilldelningsbeslutet antagit både Vossloh och VAE och beslutat att fördel­ ningen ska ske i samråd med de antagna anbudsgivama. Förvaltningsrätten anser att Trafikverket gjort fel då de tilldelat VAE viss del av kontraktet för produktgrupp 1 och 2 trots att VAE placerades efter Vossloh i den av Trafikverket gjorda utvärderingen. I förfrågningsunderlaget anges att Tra­ fikverket kan teckna avtal med en eller flera anbudsgivare. Det framgår dock inte, vare sig av förfrågningsunderlaget eller utvärderingskriteriema att Trafikverket i nu angiven situation kunnat tilldela VAE viss del av kon­ traktet för produktgrupp 1 och 2, då den anbudsgivare som lämnat det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet också haft kapacitet att omhänderta hela den upphandlande kvantiteten.
Sammanfattande bedömning
Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att Trafikverket, i utvärde­ ringsfasen, har brutit mot de grundläggande principerna i LUF genom att inte anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vossloh har därige­ nom lidit skada eftersom bolaget rätteligen borde ha tilldelats kontrakt då de har haft lägst jämförelsesumma och således har lämnat det ekonomsikt mest fördelaktiga anbudet. Den brist som konstaterats kan inte anses ha påverkat upphandlingen konkurrensuppsökande skede, utan i stället det
 
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3112-11
IFALUN
Enhet 2
senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövning av anbud ska göras. Det är tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas. Förvaltningsrätten finner därför att Trafikverket har att vidta rättelse i en­ lighet med vad som nu uttalats med hänsyn tagen till den rangordning av anbudsgivarna som ska ske.
Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/1c LOU).
  va Karlsson rt'elghe rådman
, /\
/)
,1
I
16-�-
dl Kettlt!JZt U�1l,u
' � 'r /., I

 SVER.IGF:S DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten..
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsratten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill forvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet_
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelse n med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kaminanätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3.. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den änd.ring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnurn.tner.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och
posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits.. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni Ber upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lC LOU