FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Christian Martinsson SÖKANDE DOM 2010-04-29 Meddelad i Jönköping Mål nr 1187-l 0E Rotel 2:5 Sida 1 (8) YIT Sverige AB, 556052-8753 Varnhemsgatan 18 B 541 31 Skövde Ombud: Advokat Bertil Brinck och Jur.kand. Carl Noren Advokatfirman Södermark HB Box 14055 104 40 Stockholm MOTPART Skövde kommun Upphandlingsfunktionen 541 83 Skövde SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår framställningen om överprövning av Skövde kommuns beslut att avbryta upphandlingen avseende el, rör och ventila­ tion. Yrkandet om inhibition avslås. BAKGRUND och YRKANDEN M.M. Skövde kommun (kommunen) har infordrat anbud på årsentreprenader av el-, VVS-, ventilations-, tätskikts- och plåtarbeten, dnr 90976 (upphand­ lingen). Den 9 december 2009 beslutade kommunen att avbryta upphandlingen och återta utskickade tilldelningsbesked avseende årsentreprenaderna el, rör Dok.Id 5422 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad DOM Sida 2 1187-10 E och ventilation. Som skäl till detta angavs bl.a. följande. PM 1 skickades den 16 oktober till samtliga entreprenörer, som före detta datum hade häm­ tat hem förfrågningsunderlaget från kommunens hemsida och även regi- .. strerat sig där. Av misstag blev inte förfrågningsunderlaget kompletterat med PM 1, vilket medförde att de entreprenörer som efter den 16 oktober hämtade hem förfrågningsunderlaget från hemsidan aldrig fick PM 1. PM 1 innehöll upplysningar om hur utvärderingen av priset i anbudet skulle ske och detta var en viktig upplysning för entreprenörerna vid lämnande av anbud. Förutsättningarna för att lämna anbud var därmed olika för entre­ prenörerna och kravet på likvärdig behandling av dem var inte uppfyllt. Av ovanstående anledning kommer därför upphandlingen av rubricerade års­ entreprenader göras om. YIT Sverige AB (YIT) har i framställning till länsrätten den 18 december 2009 begärt överprövning av kommunens beslut att avbryta upphandlingen samt yrkat om inhibition. YIT anförde bl.a. följande. Kommunen menar att de glömt att lägga ut ett PM på sin egen hemsida, vilket YIT hävdar är utan betydelse då det ligger ute på Allego:s och OPIC:s hemsidor. Där kan alla hämta uppgifter som sker under upphandlingen. Kommunen har härefter yrkat att förvaltningsrätten ska lämna YIT:s an­ sökan om överprövning utan bifall. Kommunen anförde bl.a. följande. Sak­ liga skäl för att avbryta upphandlingen har förelegat. Upphandlingen av­ bröts då det uppdagades att inte alla anbudsgivare fått del av en komplette­ ring till förfrågningsunderlaget, kallad PM 1, vilket innebär att anbudsgiva­ re inte fått samma information och möjligheter att lämna anbud. PM 1 in­ nehåller upplysningar om hur utvärderingen av priset i anbudet skulle ske och detta var en viktig upplysning för entreprenörerna vid lämnande av anbud. Detta PM skickades den 16 oktober 2009 ut till samtliga entrepre­ nörer som före detta datum hade hämtat hem förfrågningsunderlaget från Skövde kommuns hemsida och även registrerat sig där. Av misstag blev Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1187-l0E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad inte förfrågningsunderlaget kompletterat med PM 1, vilket medförde att de entreprenörer som efter den 16 oktober 2009 hämtade hem förfrågningsun­ derlaget från hemsidan aldrig fick PM 1. Sökanden anför att PM 1 låg ute på Allego:s och OPIC:s hemsidor och att leverantörer kunde hämtat infor­ mationen därifrån. Det är inte alla leverantörer som har avtal med dessa aktörer och kommunen upptäckte inte sitt eget misstag innan en leverantör, som hämtat ut förfrågningsunderlaget efter den 16 oktober, påpekade bris­ ten. Detta var efter tilldelningsbeslutet. Det är då helt uppenbart att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att inte avbryta upphandlingen. Leverantörer hade de facto inte behandlats lika då de inte alla haft tillgång till fullständig information om utvärderingen. Inte heller är det rimligt att kräva av leverantörer att de ska söka efter kompletterande information om upphandlingar från annan än den upphandlande myndigheten. Det fanns inte något annat alternativ än att avbryta upphandlingen och göra om den. Först då kan en likabehandling av leverantörer komma till stånd. Därför föreligger saklig grund för avbrytandet. YIT har härefter slutligt bestämt sin talan till att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara kommunens beslut den 9 december 2009 att avbryta upp­ handlingen av årsentreprenader avseende el, rör och ventilation. YIT an­ förde bl.a. följande. I utvärderingen tilldelades YIT högst poäng avseende områdena el, plåt, ventilation och tätskikt. Kommunen skulle därför ha tecknat avtal med YIT avseende dessa områden. Beställningsskrivelsen som kommunen skickade till YIT den 14 december 2009 gäller enligt sin ordalydelse "som kontrakt mellan parterna" och YIT har undertecknat skrivelsen och återsänt ett exemplar till kommunen. Upphandlingen är där­ för avslutad i dessa delar.En förutsättning för att en upphandlande enhet ska ha rätt att avbryta en upphandling är att beslutet om avbrytande är sak­ ligt grundat. Har ett upphandlingsförfarande väl inletts ska det vara så för­ berett att det med hög grad av sannolikhet leder till att någon av anbudsgi­ varna erhåller kontraktet. Med tanke på att anbudsgivarna lägger ned avse- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1187-10 E Enhet Mariestad värda kostnader och resurser på att lämna seriösa och konkurrenskraftiga anbud, ställs höga krav på att den upphandlande enheten agerar affärsmäs­ sigt och vid ett eventuellt avbrytande har sakliga skäl för detta. Graverande i detta fall är att beslutet om avbrytande har fattats så sent som efter med­ delat tilldelningsbeslut. - Kommunen har bevisbördan för att sakliga skäl förelegat för avbrytandet av upphandlingen. Den generella hänvisningen i meddelandet om avbrytande till likabehandlingsprincipen visar inte att sakliga skäl varit för handen att avbryta upphandlingen. - Det ska konstate­ ras att det är ostridigt att hela förfrågningsunderlaget, inklusive PM 1 fun­ nits på Allego:s och OPIC:s hemsidor. Om en upphandlande enhet har valt att publicera material i en upphandling hos Allego ges alla leverantörer via Allego fri tillgång till samtliga dokument som finns i samband med en upphandling. Att Allego i och för sig är en accepterad form för kommuni­ kation mellan upphandlande enhet och leverantörer framgår av Kammar­ rätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 168-09. Redan där faller kommu­ nens argument att inte alla leverantörer haft tillgång till fullständig infor­ mation om utvärderingen. Även OPIC är ett företag som publicerar för­ frågningsunderlag och eventuella kompletteringar. Även om tillgången till OPIC:s hemsida inte är kostnadsfri, är OPIC den ledande aktör i branschen för informationstjänster avseende offentlig upphandling. Det kan därför antas att samtliga leverantörer som kan komma ifråga i den nu aktuella upphandlingen även har tillgång till OPIC. - Det bör tilläggas att det för­ hållandet att PM 1 inte funnits tillgängligt på kommunens hemsida inte inneburit att ett för litet antal leverantörer har kunnat lämna anbud. Sam­ manlagt har åtta anbudsgivare lämnat anbud i upphandlingens olika delar, vilket är ett antal som innebär att konkurrensen kan utnyttjas mer än väl. - Under alla omständigheter beror det påstådda felet i upphandlingen (att PM 1 inte funnits tillgängligt på kommunens hemsida) på kommunens eget fel. Detta bör inte kunna åberopas av kommunen, såsom ett sakligt skäl för avbrytande av upphandlingen. Kommunen bör inte dra fördel av sin egen försumlighet vid genomförandet av upphandlingen. - Till detta kommer att I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad DOM Sida 5 1187-10E kommunen har avslutat de delar av upphandlingen som avser tätskikt och plåtarbeten, genom beställningsskrivelsen till YIT. Kommunen anser såle­ des inte att likabehandlingsprincipen har trätts för när avseende dessa delar i upphandlingen. Att "plocka russinen ur kakan" genom att avsluta vissa delar av upphandlingen genom kontraktsskrivning och påstå att andra delar i samma upphandling ska göras om för att förfrågningsunderlaget strider mot likabehandlingsprincipen, bör inte vara tillåtet. Kommunen har härefter vidhållit att sakliga skäl för att avbryta upphand­ lingen förelegat och anfört bl.a. följande. Det är ett faktum att en leverantör som lämnat anbud inte fått del av PM 1, vilket innehöll viktig information om hur utvärderingen av priset i anbudet skulle ske. På grund av detta har inte samtliga leverantörer fått samma information. Kommunen insåg detta först efter tilldelningsbeslutet. Anbudsgivare avsåg att begära överprövning av upphandlingen på grund av detta och den bedömning som gjordes var att upphandlingen på grund av misstaget inte uppfyllt de grundläggande kraven på ett förfrågningsunderlag enligt LOU. Vid en överprövning vore det sannolikt att upphandlingen skulle få göras om. Beslutet att avbryta upphandlingen grundades på att förutsättningarna att lämna anbud var oli­ ka för entreprenörerna, i strid mot kravet på likabehandling. - Det bestrids, som klaganden påstår, att ett avbrytande på något sätt skulle vara till fördel för kommunen. Målsättningen med en upphandling är att få till stånd ett kontrakt inom en bestämd tidsperiod. Kommunen vinner ingenting på att tvingas göra om upphandlingen. I det här fallet fanns inga förhoppningar om att vinna en överprövning eftersom förutsättningarna helt klart varit olika för entreprenörerna. Att avbryta en upphandling då förutsättningarna varit olika för leverantörerna måste anses vara ett sakligt skäl. - Det rätts­ fall som åberopats handlar om att tilldelningsbeslut får meddelas elektro­ niskt och att det i rättsfallet gjorts på Allego.se. I det här ärendet är saken den att de leverantörer som hämtat ut förfrågningsunderlaget på kommu­ nens hemsida inte fått del av PM 1. Rättsfallet kan svårligen ge stöd för att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1187-10 E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad en leverantör som hämtat ut förfrågningsunderlaget från myndigheten får anses ha känt till eller bort känna till vad som finns på en annan aktörs hemsida. - Upphandlingen avbröts i den del som gäller el, ventilation och rör. I övriga delar har kommunen kunnat se i sin egen databas att ingen leverantör hämtat ut förfrågningsunderlaget efter den 16 oktober och såle­ des har ingen leverantör lidit skada. Leverantörer som hämtat ut förfråg­ ningsunderlaget innan den 16 oktober, har fått PM 1 skickat till sig och de som hämtat ut förfrågningsunderlaget på Allego:s eller OPIC:s hemsidor har haft tillgång till PM 1. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I målet C-92/00, HI (REG 2002 s I-5553) anförde EG-domstolen med hän­ visning till sin dom i målet C-27/98, Facasso och Leitschultz (REG 1999, s. I-5697) att gemenskapsreglema om offentlig upphandling inte medför att en upphandlande enhets befogenhet att avstå från en upphandling förelig­ ger endast i undantagsfall eller när det föreligger tungt vägande skäl (punkt 40). I målet fann domstolen vidare att de upphandlande enheterna är skyl­ diga att följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet när de be­ slutar att återkalla en upphandling (punkt 47). Vidare uttalade domstolen att den överprövning som ska göras inte får begränsas till att endast omfat­ ta frågan om beslutet var av godtycklig art (punkt 64). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1187-l0E Av PM 1 framgår bl.a. följande. Med anledning av fråga från en anbudsgi­ vare gör vi föUande förtydligande: Fråga 1: Hur kommer utvärdering steg 3 "kontroll och ersättning gå till? Svar 1: Dessa uppgifter i anbudet kommer att utvärderas med hjälp av föl­ jande vikter: - Timkostnad ordinarie arbetstid: 70 % - Milersättning: 30 % Anbud med lägsta timkostnad får 100 poäng. Övriga anbud får poäng enligt följande formel: lägsta anbud/aktuellt anbud * 100 poäng.Erhål­ len poäng multipliceras sedan med vikten 70 %. Milersättning utvärde­ ras på motsvarande sätt, dock med vikten 30 %. Det anbud kommer att antas som får den högsta sammanlagda viktade poängen. OBS! Vid re­ dovisning av milersättning gäller att körsträcka för alla uppdrag skall redovisas utifrån start och avslut vid stadshuset i Skövde. I steg 3 i punkt AFB.52 (värderingsgrunder vid prövning av anbud) i förfrågningsunderlaget anges följande. Kontroll av ersättning. Kontroll görs av prisuppgifter lämnade enligt anbudsformulär. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. EnligtEG-domstolens praxis kan en upphandlande enhet få avbryta en pågående upphandling om den upphandlande enheten anfört sakliga skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen och inte brutit mot gemenskaps­ rättsliga principer för offentlig upphandling. Kommunen har anfört att den såg sig föranlåten att avbryta upphandlingen med hänvisning till att inte alla anbudsgivare fått del av en komplettering till förfrågningsunderlaget, som innehöll upplysningar om hur utvärdering av priset i anbudet skulle ske, varvid anbudsgivare inte fått samma infor­ mation och möjligheter att lämna anbud. Kommunen har vidare anfört att I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1187-10 E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad kompletteringen skickades ut till de anbudsgivare som före den 16 oktober 2009 hade hämtat hem förfrågningsunderlaget från Skövde kommuns hem­ sida och registrerat sig där. De anbudsgivare som hämtat ut förfrågnings­ underlaget från kommunens hemsida efter den 16 oktober fick inte del av kompletteringen. Beslutet att avbryta upphandlingen grundades enligt kommunen på att förutsättningarna att lämna anbud var olika för entrepre­ nörerna, i strid mot kravet på likabehandling. YIT har bl.a. anfört att avbry­ tandet av upphandlingen inte vilat på sakligt godtagbara skäl eftersom kompletteringen (PM 1) under upphandlingsförfarandet funnits tillgänglig för alla anbudsgivare på Allego:s och OPIC:s hemsidor. Vidare har YIT anfört att det kan antas att samtliga leverantörer som kan komma ifråga i den nu aktuella upphandlingen även har tillgång till OPIC:s informations­ tjänster. Förvaltningsrätten finner att det inte framkommit annat än att beslutet att avbryta upphandlingen vilat på sakligt godtagbara skäl. Vad YIT anfört om att kompletteringen under upphandlingsförfarandet funnits tillgänglig på Allego:s och OPIC:s hemsidor föranleder ingen annan bedömning. Vid sådant förhållande och då det inte heller framkommit att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när ska YIT:s begäran om åtgär­ der enligt LOU avslås. Vid denna utgång föreligger inte skäl att förordna rörande saken. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV 3109/1 d)