FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 1 MaserFrakt Anläggning AB, 556222-5960 Box 740 781 27 Borlänge MOTPART Dala Vatten och Avfall AB, 556714-8555 Box 2.34 793 25 Leksand Mål nr 5643-10 Domare 1:2 Sida 1 (8) DOM 2011-03-14 Meddelad i Falun SÖKANDE KONKURRENSVERKET Ombud: Advokat Hugo Noden och jur. kand. Lovisa Lagerwall Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Dala Vatten och Avfall AB:s upphandling avseende "Slamhantering i Gagnefs, Leksands och Rättviks kommun" ska göras om. Förvaltningsrättens intermistiska beslut av den 17 september 2010 upphör dänned att gälla. 20!1 -03- 1 6 Avd } Dnr Doss Aktbil Dokld27345 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom..se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5643-10 IFALUN Enhet 1 BAKGRUND Dala Vatten och Avfall AB (DVA) genomför en upphandling avseende "Slamhantering i Gagnefs, Leksands och Rättviks kommun". Tilldelnings­ beslut fattades den 8 september 2010 varvid Ragn-Sells AB antogs som leverantör för Gagnefs kommun och Bengt Werpers Åkeri AB antogs som leverantör för Leksands och Rättviks ko1mnuner. YRKANDEM.M. MaserFrakt Anläggning AB (MF) ansöker om överprövning och yrkar att en ny utvärdering ska göras eftersom DVA vid sin utvärdering handlat i strid med principerna om likabehandling och transparens i LOU och MF till fö\jd härav lider eller kan komma att lida skada. MF anför i huvudsak följande. Poängsättningen i utvärderingen har gjorts godtyckligt och felaktigt på grund av felaktiga uppgifter och �i rele­ vanta referenstagningar samt oproportionellt gjorda avvägningar vid po­ ängsättningen. Av praxis framgår att referenstagning är tveksamt vid an­ budsutvärdering men tillåtet som kvalifikationskrav. Referenser ger ut­ rynune för visst godtycke hos såväl referenstagaren som referensgivaren. Enligt en dom från EG-domstolen, C-513/99 Concordia, får en myndighet �jälv välja tilldelningskriterier som exempelvis referenser under förutsätt­ ning att kriterierna har ett samband med kontraktsföremålet dvs. det upp­ drag som ska utföras eller de varor som ska levereras. Med detta som bak­ grnnd förefaller det märkligt att DVA tar en referens från en annan typ av uppdrag viket är fallet i Vansbro kommun med referenspersonen Ulrika Bergman. Det har också visat sig att Ulrika Bergmans redovisade kom­ mentarer kring tillgänglighet och service inte stämmer vilket framkommit vid MF:s kontakt med henne. Hon säger även att brister i underlagen till fakturor "inte är en stor grej" eftersom det rör endast 9 fakturor av totalt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5643-10 IFALUN Enhet 1 450 stycken till Vansbro kommun de senaste 2,5 åren. Heru1es kommenta­ rer bör inte ingå i utvärderingen eftersom de avser en annan typ av uppdrag än efterfrågats nämligen transporter av brännbart avfall där fakture1ingsru­ tinerna skiUer sig högst arunärkningsvärt från den tjänst som upphandlas. Slam.hanteringen i Vansbro kommun hanteras av Lars Lindgren och Pia Törnblom. Dessa personer är därmed mer relevanta att ta referenser från än Ulrika Bergman och enligt dem har slamuppdraget fungerat utan anmärk­ ningar gällande exempelvis faktureringen. Pia Törnblom har också intygat att slamuppdraget fungerat mycket bra under många år vad gäller både tillgänglighet, service, kompetens, fullfö\jande och fakturering. Lars Lind­ grens synpunkter på tillgänglighet och service gäller en kund av ca 1100 som inte kunde få hjälp av MF under en helg. Vid denna tidpunkt var det ett äldre avtal som gällde i vilket inte ingick någon form av jour och instäl­ lelsetid. Därmed kan inte MF belastas för denna händelse. Olyckligtvis var MF:s underentreprenör bortrest denna helg vilket fördröjde insatsen, an­ nars hade MF kunnat hjälpa kunden även om dåvarande slamavtal inte in­ nebar någon skyldighet till detta. När det gäller det nya slamhanteringsav­ talet uppger Lars Lindgren på Vansbro kommun att han inte känner till någon avvikelse från inställelsetid. MF anför vidare. För att uppnå det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet borde man förutom priset också bedöma anbudens referenser efter hur om­ fattningen på det upphandlande uppdraget ser ut. Den mest krävande ar­ betsinsatsen för anbudsgivama i denna upphandling är slam.hanteringen i Rättviks kommun. Här ska anbudsgivaren sköta kundtjänst, register.håll­ ning och fakturering mot slamabonnenterna. Dänned borde MF:s referen­ ser från Mora och Orsa kommun vara mycket mer relevanta i denna upp­ handling än exempelvis referenten i Vansbro kommun som dessutom kö­ per en helt annan tjänst av MF. DVA har frågat olika många referenser bland de anbudsgivare som lämnat in anbud, varför anbudsgivama inte har behandlats lika. Med ett större antal referenser ökar möjligheten att man Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5643-10 IFALUN Enhet 1 finner något fel i faktureringen hos en anbudsgivare. Trots det kan man konstatera att MF inte fått några anmärkningar på faktureringen av fyra relevanta referenter som representerar fyra olika företag. Den femte refe­ renten representerar i detta sammanhang ett mycket litet uppdrag med ett fåtal fakturor vilket bör tas i beaktande i utvärderingen även om MF anser att denna referens inte är relevant med tanke på det upphandlade uppdra­ get. Bengt Werpers Åkeri AB (BWÅ) har referenser från endast två olika företag varför MF:s mycket goda vitsord borde får en ökad betydelse i ut­ värderingen. Dessutom verkar inte BWÅ ha erfarenhet av den administra­ tion och faktmering som följer uppdraget enligt förfrågningstmderlaget eftersom Dalafrakt troligtvis administrerar och fakturerat BWÅ angivna uppdrag rörande slamhantering och avfallshantering. MF borde dänned rimligen inte få en lägre poäng än BWÅ rörande faktmering. MF anför slutligen. Urvalet av referenter och det olika antalet tagna refe-• rensföretag i utvärderingen medför att utvärderingen snedvridits och att MF inte behandlats på ett likvärdigt sätt med övriga anbudsgivare. Valet av icke relevanta referenser tillhörande andra uppdrag än vad som upphandlas medför att upphandlingsprocessen saknar förutsebarhet. I denna utvärde­ ring har anbudsgivaren MF utvärderats i stället för tjänsten som är slam­ hantering. Om man vill kvalitetssäkra �jänsten och fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga borde man välja referenser med en stark koppling till efterfrågad tjänst i upphandlingsunderlaget. Referen­ ser från en annan typ av uppdrag kan inte användas i utvärderingen. Slam­ hantering kan inte jämföras med transport av brännbart avfall då transp01i­ frekvensema är mycket mindre liksom administrationen. Anbudsutvärde­ ringen ska därför göras om varvid Ulrika Bergmans uppgifter ska bortses ifrån och Lars Lindgrens kommentar gällande tillgänglighet och service ändras till inga ann1ärkningar eller f-tmgerat bra. MF borde dänned få 100 poäng på tillgänglighet och service samt 100 poäng på fakturering vilket skulle innebära att MF vinner i Gagnefs, Leksands och Rättviks kommu­ ner. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5643-10 I FALUN Enhet 1 DVA bestrider bifall till MF:s ansökan på den grunden ai.i upphandlingen till alla delar har genomfö1is i enlighet med LOU samt unionsrättsliga reg­ ler. Om förvaltningsrätten skulle filma att det finns skäl för ingripande en­ ligt LOU ska upphandlingen göras om. DVA anför i huvudsak följande. DVA anser att samtliga referenstag­ ningar var relevanta då de tillfrågade har erfarenheter av anbudsgivama genom nuvarande eller tidigare beställanoll. Anledningen till att kriteriet referenser användes i utvärderingen var för att så långt som möjligt kvali­ tetssäkra �jänsten. För samtliga anbudsgivare tillfrågades någon eller några referenter där tjänsten var annan än just slarnhantering dock var �jänsten inom övrig avfallshanering och DVA bedömde i dess fall tjänsten som lik­ värdigt uppdrag. Omständigheten att DVA inte tillfrågat sarnma antal refe­ renser beror på att tillgången varierade mellan anbudsgivama. BWÅ har i huvudsak haft uppdrag inom slamhantering och/eller övrig avfallshantering i kommunerna Räi.ivik, Leksand och Gagnef. BWÅ har sedan många år tillbaka haft uppdrag inom avfallshantering i Rättviks kommun och sedan 2008 även i Leksand och Gagnef. Referenten Lisbeth Martinsson har som tidigare avfallschef i Rättviks kommun samt genom sin nuvarande roll som affärs01m·ådeschef för avfall inom DVA stor erfarenhet av BWÅ för upp­ drag inom närnnda tre kommuner. I och med att Lisbeth Maiiinssons refe­ rens gäller tre kommuner kai1 hennes referenstagning anses motsvara tre referenstagningar. Någon skillnad i antalet referenser har således inte i praktiken förelegat. DVA har frågat referensen Vansbro Kommun som MF själv åberopat. Den referent som MF angivit arbetar inte längre på kom­ mun. När man inte fick kontakt med denne valde man istället att tillfråga andra referenter. Ulrika Bergman och Lars Lindgren bedömdes lika lämp­ liga som referenspersoner. Av förfrågningsunderlaget framgår att DVA hade möjlighet att infordra referenser på egen hand. DVA har på motsva­ rande sätt tillfrågat andra referenter än de som föreslagits även vad gäller övriga anbudsgivai·e i de fall referenterna inte fa1ms att tillgå. Det avgöran- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5643-10 ! FALUN Enhet 1 de är om referenstagningen har haft samband med föremålet för upphand­ lingen. Det som referenterna har uttalat sig om är deras erfarenhet av bl.a. anbudsgivarnas faktureringsrutiner. Den underliggande �jänsten är därvid­ lag inte avgörande. Det fim1s vidare en tydlig koppling mellan referensen och det som ska upphandlas, eftersom kvaliteten på den er�judna �jänsten påverkas av om anbudsgivaren kan er�juda god rutiner vid fakturering. Brister i faktureringsrutiner medför t.ex. ökande kostnader för beställaren. Anledningen till att MF erhållit 50 av 100 möjliga poäng (före viktning) var att MF fick dåliga referenser bland de tillfrågade men att övriga refe­ renser uppvägde de dåliga. DVA gjorde den samlade bedömningen att re­ ferenterna sammantaget hade goda vitsord om MF. MF överdriver genom­ slaget av enskilda poster i utvärderingskriteriet referenser. Eftersom posten som sådan viktats till 20 % och underkriterierna har viktats inbördes (40/40 respektive 20 %) har utslaget av en enskild referens inte varit oprop01iio­ nerligt stor. Det framgår av anbudsförfrågan tydligt hur referenstagningen kommer att ske och vilka poäng som kommer att delas ut. DVA vill påpeka att en anbudsgivare kan åberopa annans tekniska kapacitet vilket inbegri­ per eventuella underentreprenörers egen erfarenhet och referenser. BWÅ har i anbudet angivit att bolaget är delägare i DalaFrakt och åberopat bLa. dess referenser. MF har på samma sätt åberopat referenser avseende sina delägare Hedemora Miljö och Högosta Åkeri. DVA har agerat i enlighet med LOU och 1mionsrätten. I vart fall har inte MF lidit skada till följd av DVA:s agerande i denna del. De eventuelle brister som MF har anfö1i är inte av en sådan art att de föranleder åtgärd enligt LOU Förvaltningsrätten har den 17 september 2.010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas im1an något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Förvaltningsrätten tillämpar LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5643-10 Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna enligt stycket ovan eller någon annan bestämmelse i LOU och det­ ta har medfö1i ati leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 2 § LOU). SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRA NDE Förvaltningsrättens prövning i målet utgör en kontroll av om det på grund­ val av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åt­ gärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som är totalekonomiskt mest gynnsamt utifrån ett antal laiterier med angiven viktning skulle antas för respektive kommun. Kriterierna var pris (60 %), miljö (20 %) och refe­ renser (20%). Referenser bedömdes vidare utifrån svar på frågor om till­ gänglighet och service (40 %), kompetens och fullföljande (40 %) och fäk­ turering (20 %). Poängsättningen skulle enligt förfrågningsunderlaget ske utifrån en samlad bedömning av svar från referenter, information i anbud samt egna erfarenheter och resultera i 100, 50 eller 0 poäng. Förvaltningsrätten konstaterat att det films inget hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade ati identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Referensupptagningen ska vara kopplad till kontraktsföremålet dvs. den tjänst som ska utföras" I föreva­ rande fall upphandlas tömning av slamavskiljare och slutna tankar samt transp01i till reningsverk, slamtransporter mellan reningsverk och VA­ ledningsspolning" Enligt förvaltningsrättens mening visar vad som fram­ kommit om utvärderingen i den aktuella upphandlingen att referensupptag- !FALUN Enhet 1 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5643-10 IFALUN Enl1et 1 ningen även omfattat tjänster som inte kan anses ha en sådan koppling till föremålet för upphandlingen att de bidrar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingen har därför påverkats av ovid­ kommande hänsyn och förfarandet strider mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Däiiill kommer att DVA lagt olika antal referenter för de olika anbudsgivama till grund för utväi·deringen och till synes även god­ tyckligt valt ut vissa referenter vilket får anses oförenligt med principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten noterar slutligen att det i förfrågningsunderlaget saknas uppgift om hur många referenser som ska anges i anbudet och vilka referenser som är re­ levanta. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att DVA har brutit mot 1 kap. 9 § LOU och att detta har medfö1i att MF lidit eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Bristerna bör rättas på det sättet att upphandlingen görs om. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc LOU) \, Llu./1 . Jul' ();' } .Cc..• i,,_ \..l\_ '\...,,-· \.) ( l/;[llr.\.l(i)kl. ., I ._ I ,' l_.,\.,, ....__.,.. p '. -t, Eljeila Ulfhake Berklund . _; rådman (,··,, [' C.•,/ � SVERIGES DolVISTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.anunarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande sk.a kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.amman:ätten lätnnar prövnings-tillstånd om det är av vikt för ledning av rätts-tillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står föwaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings-tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnununer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lärnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om föt-valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövnings-tillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va11e särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnwnmer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2.007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjoti: målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/lC LOU