KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BESLUT 2014 -01- 3,1 Meddelat i Göteborg Sida 1 (2) Mål nr 7545-13 KONKURRENSVERKET KLAGANDE 20i4 -02- 0 5 U,�! - Flyttbara Enheter Flybo AB, 556463-5794 Karlstadsvägen 41 Avd 681 37 Kristinehamn MOTPART Malmö kommun 205 80 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten i Malmös dom den 18 december 2013 i mål nr 9757-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling; fråga om ogiltigförklaring av avtal samt avskriv­ ning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten awisar yrkandet om ogiltigförklaring. Kammarrätten avskriver målet i övrigt. YRKANDEN M.M. Flyttbara Enheter Flybo AB, nedan bolaget, vidhåller sina i förvaltningsrät­ ten framställda yrkanden. Alternativt yrkas att ingånget avtal förklaras ogil­ tigt av följande skäl. Malmö kommun har frångått förfrågningsunderlaget avseende däri angivna färdigställandetider och förlängt dessa när avtal skrevs samt tecknat avtal baserat på icke bindande anbud, vilket står i strid med regelverket i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och Konkurrensverkets regler. Dok.Id 272321 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr 7545-13 Till kammarrätten har den 7 januari2014 inkommit ett samma dag under­ tecknat kontrakt mellan Malmö stad och Danfo AB avseende i målet aktuell upphandling. SKÄLENFÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 10 § första stycket LOU framgår att när förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, f'ar den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Enligt 16 kap. 6 § andra stycket LOU får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Avtalsspärren löpte ut den 30 december2013. Bolaget har inte gjort gäl­ lande att det funnits sådant hinder mot att ingå avtal som avses i 16 kap. 7 § LOU. Med anledning av att avtal tecknats är kammarrätten förhindrad att överpröva den aktuella upphandlingen. Målet ska därför avskrivas i den delen. De skäl för ogiltigförklaring av ingånget avtal som bolaget anfört avser inte någon av de ogiltighetsgrunder som rätten kan pröva i detta mål. Yrkandet om ogiltigförklaring ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). /�4? Anders Bengtsson /Z-./\,(::2:----- Johan Rubenson Referent FORVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE DOM Mål nr 9757-13 BifagaA I,.___. Flyttbara Enheter Fly-Bo AB, 556463-5794 Karlstadsvägen 41 681 37 Kristinehamn MOTPART Malmö stad 205 SO Malmö SAKEN 2013 -12- 1 8 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 185318 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9757-13 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför en upphandling benämnd "Totalentreprenad 9997 Toaletter och markarbeten, Ribersborg Malmö". Upphandlingen genom­ förs med förenklat förfarande enligt LOU. Anbud inkom dels från Danfo AB, dels från Flyttbara Enheter Fly-Bo AB (Flybo AB). Efter utvärdering av de båda inkomna och kvalificerade anbuden har Malmö stad beslutat att anta anbudet från Danfo AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Flybo AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs vid vilken anbudet från Danfo AB inte ska beaktas, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför Flybo AB i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsformulär ska användas och att anbudet ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i före­ skriven form. Vidare anges att ofullständigt anbud kommer att förkastas. Till anbudsförfrågan har upphandlande myndighet till samtliga anbudsgi­ vare skickat ut anbudskompletteringar märkt "Frågor och svar" med refe­ rensnummer 13/104. I denna anbudskomplettering ges svar och förtydli­ gande från myndigheten på två frågor som är av betydande art för anbuds­ givning. Det framgår klart och tydligt att samtliga anbudsgivare härigenom erhållit en anbudskomplettering samt att samtliga anbudsgivare kunnat ta del av denna. Anledningen till en av de ställda frågorna var att det i för­ frågningsunderlaget·framgår att man ska tillhandahålla förbrukningsvaror till aktuella toalettbyggnader men inte på något vis hur stor besöksfrekven­ sen är på befintliga byggnader. I underlaget anges enbart hur många städ­ tillfällen som kan beräknas, men inte hur många besökare det är, och därför kan inte förbrukningsvaror kalkyleras. Det svar med förtydligande som presenterades av upphandlande myndighet gav information om de tidigare �10a _j FORVALTNINGSRÄTTEN DOM 9757-13 I MALMÖ Avdelning 1 saknade uppgifterna. Informationen är av betydande art för framtagande av anbudspris till anbudsgivningen. Malmö stad presenterar i kompletteringen både niängduppgifter avseende antal besökande personer på de offentliga toaletterna på Ribersborg och teknisk infonnation. I anbudet ska ingå både städning av nya byggnader och förbrukningsmateriel så det är av största vikt att samtliga anbudsgivare tar del av informationen. Det ska i anbuds­ formuläret redovisas att man tagit del av dessa kompletteringar. Den an­ budsgivare som tilldelats entreprenaden, Danfo AB, har inte på något vis redogjort för att man mottagit kompletteringen och inte heller på annat sätt bekräftat att hänsyn tagits till utskickade kompletteringar. Detta medför att Danfo AB har lämnat ett ofullständigt anbud. Den upphandlande myndig­ heten har åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att anta anbudet från Danfo AB trots att detta inte uppfyllt ställda krav. Anbudet från Danfo AB ska således förkastas och inte gå vidare till utvärdering. Flybo AB kan an­ nars lida skada. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Malmö stad använder sig i upphandlingshänseende av ett upphandlings­ stöd, företaget Visma Opics webb-system TendSign. Beställaren skapar, annonserar och följer upp sina upphandlingar i TendSign och leverantörer lämnar sina anbud elektroniskt genom systemet. I TendSign har Flybo AB vid två tillfällen ställt frågor till Malmö stad under anbudstiden. Malmö stad har besvarat frågorna så att samtliga anbudsgivare kunnat ta del av svaren. Frågorna och sv�ren på dessa märks automatiskt av TendSign med upphandlingens referensnummer, i detta fall 13/104. Enligt Malmö stad finns det inte någon komplettering av förfrågningsunderlaget att bekräfta. Lämnade svar på av Flybo AB ställda frågor under anbudstiden utgör en­ ligt Malmö stad inte anbudskompletteringar vilka skulle utgjort nya förut­ sättningar i upphandlingen som Flybo AB påstår. Det finns inte någon ovillkorlig rätt att få frågor under anbudstiden besvarade och det strider inte mot kravet på transparens om beställaren väljer att omfonnulera frågor FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM �1ua '+ 9757-13 som ställts av anbudsgivare. Men det är otvistigt att det är tillåtet att ställa frågor under anbudstiden. Syftet med att besvara frågor i en upphandling är att skapa ökad tydlighet om föremålet för upphandlingen. Att beställare svarar publikt är en följd av transparens- och likabehandlingsprincipen. Genom att frågor och svar hanteras i TendSign kan beställare säkerställa att de som begärt ut förfrågningsunderlag kan ta del av beställarens svar på frågor från andra anbudsgivare. Den fråga som Flybo AB refererar till rörde huruvida det var möjligt att ange antalet besökande för att kalkylera förbrukningsvaror. Det kan konstateras att sådan information de facto finns i förfrågningsunderlaget. Med ledning av uppgifter lätt tillgängliga i un­ derlaget var antalet förbrukningsvaror kalkylerbart. Malmö stads svar på frågor ställda av Flybo AB i upphandlingsverktyget TendSign utgjorde information om vad som redan angetts i förfrågningsunderlaget om upp­ dragets utförande. Detsamma kan konstateras rörande svar på de frågor som Flybo AB i övrigt ställde under anbudstiden. Malmö stads svar ut­ gjorde information och förtydliganden av omständigheter redovisade i för­ frågningsunderlaget och medförde inte att i förfrågningsunderlaget ställda krav förändrades, tillkom eller utgick. Den av staden antagna anbudsgiva­ ren uppfyller ställda krav i förfrågningsunderlaget och var vid prövningen av anbuden det anbud som lämnat lägst anbudspris. Malmö stad har beak­ tat upphandlingsreglerna och finner inga skäl till ingripande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LJJUi:t J FORVALTNINGSRÄTTEN DOM 9757-13 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller rar avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet får inte anta ett anbud som inte uppfyller kra­ ven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. I nu aktu­ ellt förfrågningsunderlag anges under punkten AFB.31 gällande anbuds form och innehåll, att anbudsformulär ska användas samt att anbudet ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Vidare anges att ofullständigt anbud kommer att förkastas. Av utredningen i målet framgår att den vinnande anbudsgivaren, Danfo AB, i anbudsfor­ muläret inte bekräftat att kompletteringar/rättelser har erhållits. När det gäller de aktuella svaren i TendSign på de frågor som ställts under anbuds­ tiden gällande bl.a. besöksfrekvens på nuvarande toaletter på Ribersborg utgör dessa enligt förvaltningsrättens mening endast förtydligande av de omständigheter som tidigare angetts i förfrågningsunderlaget. Förvalt­ ningsrätten kan härvid även konstatera att den aktuella informationen i TendSign benämns "Frågor och svar" och inte som komplettering. Anbu­ det från Danfo AB kan vid sådana förhållanden inte anses vara ofullstän­ digt och Malmö stad har därför inte haft skäl att utesluta anbudet på den av Flybo AB anförda grunden. Sammanfattningsvis finn_er förvaltningsrätten att de omständigheter som Flybo AB åberopat i målet inte utgör skäl för att besluta om ingripande enligt LOU. Flybo AB:s ansökan ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTT EN HUR MAN ÖVERKLAGAR Si 9757 !MALM M bil ,seaa L Avdelnin - Ö g 1 ItOld Brän u dstr ö m DO g ( D V3B 1 0 9 /1 O Bilaga b HUR MAN.ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta fflrvaltningsdomstolen. Skrivelsen stills alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men skaskkkasellerlllmnastillluunmarrltten. Överklagandet ska ha kommit in tUI kammarritten inom� veckor fria den dag dl klåguden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelatS vid en in11Ddig förhandling, eDer det vid en sidan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domitolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allminna rlknu dock frin den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- ell'2' nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på �vt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärtorviktigtatt detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla filjande uppgifter; 1. denklagandesnamn,person-/organisationsnummer,postadress,e-postadressochtelefonnummertill bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan platsdärklagandenkannåsrordelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimiletOm klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillalbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenforbeslutet 3. 4. S. deskälsomklagandenvillåberopaforsinbegäranomattfäprövningstillstånd denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfätillståndochskälenrordetta debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV681 Formulär 1