FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE Danfo AB, 556131-4260 Box 103 713 23 Nora DOM 2011-12-01 Meddelad i Jönköping Mål nr 4414-11 E Fiskal 2:5 Sida 1 (11) Ombud: Advokaten Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPARTER 1. Mariestads kommun Byggnadsavdelningen 542 86 Mariestad ,,. ,.. "'" '7'""' Dnr 2. Flyttbara Enheter Fly-Bo Aktiebolag, 556463-5794 Karlstadsvägen 41 681 37 Kristinehamn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Mariestads kommun genomför en upphandling, förenklat förfarande, som benämns Nybyggnad av offentlig toalett (Dnr: TN201 l/0162). Upphand­ lingens syfte är att teckna kontrakt med en anbudsgivare avseende två of­ fentliga toaletter inrymmande tillgänglighetsanpassad toalett med toalettut­ rymme 2,20 x 2,20 meter, urinoar och serviceutrymme. Kommunen har för avsikt att teckna kontrakt med den anbudsgivare som lämnat det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till kriterierna pris (60 po- Dok.Id 53764 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: l_,.,;i.J •-L.:... FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-01 äng), leveranstid (20 poäng), kvalitet och miljö (10 poäng), samt gestalt­ ning, materialval och funktion (10 poäng). Av Mariestads kommuns tilldelningsbeslut framgår bl.a. följande. I upp­ handlingen har tre anbud inkommit. Samtliga anbud har bedömts uppfylla ställda ska krav. Vid anbudsutvärdering har Flyttbara Enheter Fly-Bo Ak­ tiebolag (Flybo) erhållit 94,0 poäng, Danfo AB 92,1 poäng och TOAB miljö AB (Toab) 79,7 poäng. Avseende prisutvärderingen anmärks att för Flybo har utöver anbudspris medräknats kostnader för automatisk spolning av urinoar, skötbord, ytterbelysning, vannvatten, myntinkast, utslagsvask och fasad av lockpanel. Vad gäller utvärderingen av kriteriet gestaltning, materialval och funktion anmärks att lägre poäng för Flybo kan hänföras till gestaltning. Sedan tilldelningsbeslutet fattats har Danfo ansökt om överprövning. YRKANDEN M.M. Danfo yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering, varvid Flybos anbud ska förkastas. I andra hand yrkar Danfo att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Danfo bl.a. följande. Flybos anbud uppfyller inte samtliga ska-krav. Mot­ stridiga uppgifter har lämnats i förhållande till förfrågningsunderlagets krav på att bottenbjälklaget ska vara i betong. Vidare kan kravet på att toa­ letten ska vara "vandalsäker" inte anses uppfyllt. Dessutom har Flybo efter anbudstidens utgång fått komplettera sitt anbud på ett otillåtet sätt. Slutli­ gen uppfyller inte förfrågningsunderlaget de krav som följer av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Förfrågningsunderlaget innehåller bl.a. ett ska-krav på att toaletterna ska vara i "vandalsäkert" utförande, dock utan att begreppet "vandalsäkert" definieras. Vad gäller anbudsutvär- Sida 2 4414-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-01 Sida 3 4414-11 E Enhet 2 deringen så saknas en tydlig beskrivning av vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av kriteriet gestaltning, materialval och funk­ tion. Flybos anbud På sidan ett anges att golvbjälklaget är i prefabricerad träbjälklag. Längre ner på samma sida anges dock att det nedre bjälklaget är i betong. Danfo har inte fått del av någon uppgift om att kommunikation mellan kommunen och Flybo har ägt rum och hur denna i så fall dokumenterats. Vad gäller utförandet så framgår det av Flybos interiörbeskrivning att hållare för pap­ pershanddukar är monterad på väggen och inte infälld i denna. En hållare som monterats på och sticker ut är mycket sårbar och kan under inga om­ ständigheter sägas vara vandalsäker. I Flybos anbud anges "Toalettpappershållare typ "storformat" monterad infälld i vägg (vandalsäker) med integrerad papperskorg i rostfritt, tömning och påfyllning av papper från serviceutrymme. Pappershanddukshållare. 2 st klädkrok.". Det finns inte någon uppgift i anbudet om att toalettpappers­ hållare, papperskorg, pappershanddukshållare m.m. skulle sitta ihop som en enhet. Inte heller i ritningen anges något sådant. Flybos nu angivna in­ ställning är en efterhandskonstruktion. Komplettering Flybo har i sitt anbud räknat upp ett sto1i antal möjliga tillbehör, dock utan att ange något pris för dessa. Mariestads kommun har valt ut ett antal såda­ na tillval och efter anbudstidens utgång skickat en förfrågan om prisuppgift för dessa. Ingen annan anbudsgivare har tillfrågats om priser på tillval. Flybo har kunnat erbjuda ett lågt pris eftersom dess anbud avsett en betyd­ ligt mer primitiv toalettmodul än övriga anbudsgivare. Exempelvis har varmvatten varit ett tillval. Anbuden har inte nollställt för att kunna jämfö- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4414-11 E I JÖNKÖPING 2011-12-01 Enhet 2 ras mot varandra. Således har Flybo tillåtits skräddarsy sin lösning utifrån preferenser som inte angivits i förfrågningsunderlaget. För/rågningsunderl aget "Vandalsäkert" utförande är ett generellt begrepp. Danfo har bemödat sig om att offerera en toalett som är anpassad till den hårda förslitning och risk för vandalisering som föreligger. Detta har medfört att offerten blivit dyra­ re. Flybo har lösmonterade handduksställ som både är billigare och mindre hållbara. Konkurrenskraftiga och jämförbara anbud kan inte erhållas med en så generell beskrivning. Någon exemplifiering av vad som avses har inte gjorts i förfrågningsunderlaget. Det är inte riktigt, som kommunen påstår, att "vandalsäkert" är ett i branschen allmänt vedertaget homogent uttryck. Därvid bör noteras att Danfo har varit marknadsledande leverantör av toalettlösningar i 40 år. Det påstås inte att uttrycket "vandalsäkert" inte existerar eller inte används i inom branschen. Däremot är begreppet inte tillräckligt specificerat för att användas som ska-krav, och Flybos anbud uppfyller inte de krav som kan ställas enligt Danfos tolkning av begreppet. Angående utvärderingskriteriet gestaltning, materialval och funktion anges att "anbud som redovisar god gestaltning samt bra materialval och funk­ tion" erhåller 7-10 poäng, "anbud som redovisar sämre gestaltning samt sämre materialval och funktion" erhåller 3-6 poäng samt att anbud som vid utvärdering erhåller lägre än 2 poäng inte kommer att tas upp till prövning. Det anges dock inte vad bedömningen av de olika delkriterierna, d.v.s. "gestaltning", "material", och "funktion", bygger på. Poängen fördelas inte heller mellan delkriterierna, trots att det är fråga om tre olika bedömningar. Sammantaget innebär detta att objektiva bedömningskriterier saknas i den­ na del och att poängsättningen förefaller helt skönsmässig. Det bör beaktas att det skiljer mindre än 2 poäng mellan Danfos respektive Flybos anbud. Genom det skönsmässiga utrymme som förbehållits har kommunen kunnat välja vilken anbudsgivare som skulle antas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN .DOM I JÖNKÖPING 2011-12-01 Sida 5 4414-11 E Enhet 2 Mariestads kommun anser att förvaltningsrätten ska avslå ansökan och anför bl.a. följande. Flybos anbud uppfyller ställda ska-krav, såväl avseen­ de golvbjälklag som vandalsäker utformning. Inhämtningen av prisuppgif­ ter går inte utöver vad LOU medger. Vidare uppfyller förfrågningsunderla­ get de rättsliga tydlighetskraven. Eftersom det inte funnits grund för att förkasta Flybos anbud kan det ifrågasättas om skaderekvisitet är uppfyllt för Danfos del. Flybos anbud Det har inte förelegat någon tvekan om att Flybos anbud innefattar golv­ bjälklag i betong. Flybo har bekräftat denna uppgift. Offererad toalett, in­ begripet handdukshållaren, är vandalsäker. Handdukshållaren är inbyggd och inte utanpåliggande som Danfo felaktigt påstår. Komplettering De uppgifter som kommunen inhämtat har inte påverkat resultatet av an­ budsutvärderingen. Det bör också beaktas att det varit tillåtet att lämna alternativa anbud i upphandlingen. Det har således varit fritt att offerera toaletter i olika standardutföranden. Kommunen har till förvaltningsrätten gett in en alternativ poängberäkning. Av denna framgår att Flybo hade vunnit upphandlingen även om kommunen inte hade tagit med de tillval som kommunen valde att ta med. Vid bedömningen bör beaktas att tillva­ len - såvitt nu är ifråga- endast betingar ett värde av 30 325 kr, att Flybos ursprungliga anbudssumma har höjts med detta belopp vid utvärderingen och att priset på tillvalen endast motsvarar åtta procent av det totala priset. Slutligen bör beaktas att när anbuden gick till slutgiltig utvärdering inne­ höll varken Danfos eller Toabs anbud något som Flybo erbjudit som tillval och som kommunen har avstått från att välja. Flybo har således inte erbju­ dits att s.a.s. skräddarsy sitt anbud på ett sätt som missgynnat andra an- F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-01 Enhet 2 Förfrågningsunderlaget Begreppet "vandalsäker" är ett i branschen vedertaget begrepp som har använts under åtskilliga år. Innebörden ger ett visst tolkningsutrymme om man jämför med förhållandena inom mer exakta vetenskaper som t.ex. medicin eller kärnfysik. Utrymmet är dock så litet att det inte påverkar be­ dömningen av öppenhetskravet enligt LOU. Vad gäller utvärderingskriteriet gestaltning, materialval och funktion om­ fattar bedömningen endast 10 av totalt 100 poäng. Vidare förstår var och en som är verksam i toalettbranschen att begreppet materialval är kopplat till slitstyrka och underhållsaspekter hos valt material. På motsvarande sätt förstår var och en att med begreppet funktion avses planlösningen, exem­ pelvis om det är enkelt eller komplicerat att städa samt funktionaliteten i övrigt. Båda dessa kriterier är enkla att bedöma objektivt. Var och en som är verksam i toalettbranschen förstår också att med begreppet gestaltning avses en byggnads estetiska utformning. Att den bedömningen till viss del faller tillbaka på en subjektiv bedömning är oundvikligt. Det innebär dock inte att bedömningen är skönsmässig. Det har inte förekommit några som helst inslag av skönsmässig bedömning i kommunens bedömning. Flybo anser att förvaltningsrätten ska avslå ansökan och anför bl.a. följan­ de. Flybos anbud uppfyller samtliga ska-krav. I inledande text i teknisk beskrivning, som är en allmän text med beskrivning av byggnadernas upp­ byggnad, står det visserligen "Golvbjälklag i prefabricerad träbjälk". Den­ na text är ofullständig och det skulle ha stått "prefabricerad träbjälk­ lag/betongbjälklag". Detta då byggnader finns att erhålla i bägge utföran­ den. Dock följs alltid den inledande texten av en unik teknisk beskrivning för varje objekt. I Flybos klargörande och för objektet unika tekniska be­ skrivning framgår det på ett mycket noggrant sätt hur varje sektion är upp­ byggd. Under rubriken "Nedre bjälklag (golv) STD" anges betongbjälklag Sida 6 4414-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-01 350/80 mm och vidare att golvbeklädnad är av klinker. Det finns inte nå­ gon motsvarande beskrivning avseende träbjälklag eller något annat bjälk­ lag. Således har uppbyggnaden inte varit tveksam i detta fall. Danfos påståenden om att det framgår av Flybos interiörbeskrivning att hållare för pappershanddukar är monterad på väggen och inte infälld i den­ na och att hållaren skulle vara s.a.s. lösmonterad är felaktiga. Istället fram­ går att både påfyllning och tömning av papper sker från serviceutrymmet. Papperhållaren är därmed infälld i vägg och utförandet är vandalsäkert. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Sida 7 4414-11 E Enhet 2 Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 § eller 15 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. :FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-01 Sida 8 4414-11 E Enhet 2 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Flybos anbud Enligt förfrågningsunderlaget ska toaletterna vara i "vandalsäkert" utföran­ de med automatiska dörröppnare (med microbrytare), tidlås och botten­ bjälklag i betong. Exteriör anpassad till Er produktion, fasadmaterial ska vara enkelt att klottersanera och lätt att renovera efter skadegörelse. Tak med bandfalsad plåt och dörrar i stål. Grundläggning redovisas. Vidare anges att anbud ska im1ehålla en detaljerad redovisning av byggnadens konstruktion och tekniska utrustning. Anbudens redovisning av gestalt­ ning, materialval och funktion kommer att värderas enligt utvärderingskri­ terier. I Flybos anbud finns endast en detaljerad redovisning av bottenbjälklag i betong. Det får anses uppenbart att denna detaljerade redovisning gäller framför en allmän uppgift om prefabricerat träbjälklag, som återfinns i en inledande text. Flybos anbud uppfyller därför kravet på bottenbjälklag i betong. Parterna är oense huruvida begreppet "vandalsäker" har en genom bransch­ sedvänja klart definierad innebörd. Det kan konstateras att förfrågningsun­ derlaget inte innehåller någon definition eller amian klargörande beskriv­ ning. Någon omständighet som klart utvisar att det finns en klart definierad innebörd i branschen har inte framkommit. Inte heller finns det någon hän­ visning till branschstandard i förfrågningsunderlaget. Begreppet "vandal- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-01 Sida 9 4414-11 E Enhet 2 säker" får därför ges en vid innebörd vid tolkning av förfrågningsunderla­ get. Mot bakgrund härav får Flybos anbud anses uppfylla förfrågningsun­ derlagets krav i denna del även om Flybos beskrivning av monteringen av hållare för pappershanddukar lämnar utrymme för olika tolkningar. Komplettering Enligt 2 kap. 24 § LOU avses med förenkl at förfar ande ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera an­ budsgivare. Av 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbuds­ sökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndighe­ ten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att anbud kan komma att antas utan föregående förhandling samt att leverantören har möjlighet att lämna för­ slag på mer än ett alternativ. Av Flybos anbud framgår att anbudspriset, beräknat utifrån teknisk be­ skrivning per den 27 juli 2007, uppgår till 331 700 kr/st exklusive mervär­ desskatt. Under anbudspriset anges tillvalspriser för fasad av stående lock­ panel och fasad av slät målad skiva. Den tekniska beskrivningen inleds med en allmän beskrivning, varefter utförandet specificeras i olika avseen­ den. Under flera rubriker redovisas det offererade utförandet följt av ett stycke i kursiv stil som inleds med "Möjligt tillv al " och följs av ett eller flera tillvalsalternativ. Något pris anges inte, varken för enskilda tillval eller samtliga redovisade tillval. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 10 4414-11 E I JÖNKÖPING 2011-12-01 Enhet 2 Som alternativ i förfrågningsunderlagets mening kan endast utföranden med prissatta alternativa fasader räknas. Flybo har efter anbudstidens ut­ gång tillåtits komplettera sitt anbud med helt nya prisuppgifter på av upp­ handlande myndighet utvalda tillbehör, nämligen automatisk spolning av urinoar, skötbord, ytterbelysning, varmvatten, myntinkast och utslagsvask. Genom kompletteringen har poängsättningen vid utvärderingen av kriteri­ erna pris samt gestaltning, materialval och funktion påverkats. En sådan komplettering kan inte ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Vad gäller bestämmelserna om förhandling kan noteras att det rör sig om väsentliga förändringar som medför risk för konkurrensbe­ gränsning. Vidare har övriga anbudsgivare inte erbjudits möjlighet att på något sätt förändra eller i övrigt komplettera sina anbud. Inhämtningen av kompletterande uppgifter får därför även anses gå utöver vad som medges enligt bestämmelserna om förhandling. Förfrågningsunderlaget Ett visst mått av bedömning och värdering är nödvändigt vid användande av aktuellt tilldelningskriterium, d.v.s. det för den upphandlande myndig­ heten mest fördelaktiga anbudet. Det kan därför inte krävas att anbudsut­ värderingen ska vara helt och hållet förutsägbar och i efterhand kontroller­ bar. Dock krävs att det framgår vilka objektiva omständigheter som har varit av betydelse samt vilka omständigheter som varit viktigare än andra. För att ett anbud ska prövas krävs enligt förfrågningsunderlaget bl.a. att offererade toaletter är i ett "vandalsäkert" utförande samt att, som det får förstås, minst tre poäng erhålls avseende kriteriet gestaltning, materialval och funktion. Som ovan sagts lämnar begreppet "vandalsäkert" ett inte obetydligt utrymme för tolkning. Någon närmare beskrivning av vad be­ dömningen av kriteriet gestaltning, materialval och funktion utgår ifrån, samt hur bedömningen går till, saknas helt. Den lägsta kvalitativa nivån hos föremålet för upphandlingen får därför anses oklar. Detsamma gäller FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-01 Sida 11 4414-11 E Enhet 2 vilka kvalitetsaspekter som utgör grund för högre eller lägre poäng. Därvid noteras att utvärderingskriteriet kvalitet och miljö bygger på en värdering av förekommande kvalitets- och miljöledningssystem. Utförandet bedöms således i huvudsak under kriteriet gestaltning, materialval och funktion. Ingrip ande med stöd av LOU Förfrågningsunderlaget har varit bristfälligt då det varit oklart dels vad som krävts för att ett anbud ska prövas i sak, dels hur kvalitetsaspekter skulle bedömas. Dessa brister är så allvarliga att de krav som följer av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU inte uppfylls. Vidare får bristerna anses ha påverkat Danfos möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt an­ bud och därmed vinna upphandlingen negativt. Danfo har därför lidit eller riskerar att lida skada i LOU:s mening. Vidare har Mariestads kommun inhämtat prisuppgifter från Flybo i strid med LOU:s bestämmelser. Det finns en beaktansvärd risk att detta påverkat Danfos möjligheter att tillde­ las kontrakt i upphandlingen negativt. Även i denna del har Danfo därmed lidit eller riskerar att lida skada i LOU:s mening. Då det finns brister i upphandlingens konkurrensuppsökande fas finns inte skäl för en mindre ingripande åtgärd än ett beslut om att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU).