:- 30.SEP.2013 9:28 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Hansa Salz GtnbH (HRB 11940HL) Box53142 400 15 Göteborg MR. 7337 S. 2/16 Sida I (14) Forvr.1tningsratten GBG DOM 2013-09-30 Meddelad i Göteborg Mål nt 756lul3 E Enhet2:1 SÖKANDE KONKURRENSVERKET MOTPART �3-!Jf- Jo Avd Dnr KSnr Aktbil Park- och naturnämnden i Göteborgs Stad Box 177 401 22 Göteborg Dok.ld223991 Ombud: Advokat Roland Adrell och jur, kand. Johan Liden Gärde Wesslau Advokatbyrå AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT FörvaltoingsJ:ätten avslår ansökan. SAKEN ___B__ö_�_a_d_re-ss�--T-cl_e______T_ _fe --.a ----E-xp-e-di__no -ts -di -- Posb�dl'e$-s cs fo11 el Y ti Box 53197 Sten Sturegat:m 14 031 - 732 70 00 031 � 711 78 59 m§ndag- fredag 400 15 Göteborg E-post: forvaltoingstattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00 Forvaltningsratten GBG NR. 7337 S. 3/16 FÖRVAl,TNlNGSRÄTTEN D01\-1 X GÖTEBORG Avdelniog2 BAKGRUND Park- och naturnämnden i Göteborgs stad (kommunen) genomfor en rru.:o.­ avtalsupphandlingavvintervägsaltgenomettöppetförfarandet dnr 0428/13. Av tilldelningsbeslut från den 27 juni 2013 framgår bl.a. att kontraktethartilldelatsAktiebolagetHanson&Mörning (Ha11so11& Möhring), attNCC Roads AB:s (NCC Roads) anbud vid utvärderingen hamnade på andra plats och att Bansa Salz OmbH (Hansa) har bedömts inte uppfylla de obligatoriska kraven för att gå vidare till utvärderingen. YRKANDEN M.M. Hansa ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i a..'1.dra hand att Hansa ska tilldelas kontraktet, Hansa anfot i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot LOU, vilket har med.fört att Hansa har lidit skada eller kan komma att lida skada. Hansa har ]i.dit skada direkt och ge­ nom att dotterbolaget Scandsalt AB (Scandsalt) inte har tilldelats kontrak­ tet. Scandsalts anbud har kvalificerats av konmmnen och uppfyller samt­ liga krav. Hanson & Mö1uing missbrukar sin dominerande ställning på marknaden genom att anvä11da sig av diskriminering och underprissättning för att slå ut svagare konkurrenter och för att föthind1:a nyetablering. Det bolagets pris ligger 13 kr per ton under föregående års ra.mavtalspris me.d Scandsalt och anbudet ligger mer än 60 kr per ton under kostnaderna för Hanson & Möhring. Ranson & Möhring ingår i en kartell, i form av prissamarbete, m.arknadsdelning och produktionsbegränsningar. Detta är allvarligt och skadligt för konkurrens� san,1hällsekonomin och l t.ex., genom samverkan eller kartellbildning i strid med konbmensreglema. Kommunen tilläggel' därefter bl.a. följ ande. Det är endast omständigb.ete:tna vid tidpunkten frir t.illdelnfogsbeslutet som kan tillmätas betydelse vid an­ budsprövningen. Högsta domstolens förordnande om inhibition meddela­ d e s d e n 1 9 j ul i 2 0 1 3 , v ar fö r n är i r,.. g s fo r b u d fö r Kar l C hr i s t i a n H ö g l un d fö ­ relåg vid tidpunkten för anbudsprövning och tilldelningsbeslut. DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelser Av 1 6 kap , 6 § tOU franigår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i LOU o ch detta medfört att leverantören lidit eller kan 30.SEP.2013 9:31 Fo1valtning&rattEn GBG NR.7337 S. 10/16 FÖRVALTNINGSRÄl'TEN I GÖTEUORG Avdelning 2 DOM Sida. 9 7561-13 E komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras o:tn ellerattdenfåravslutasförstsedanrättelsegjorts, Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erldul.uande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 1 kap. 12 § LOU får en ieverantör fru: vid behov och Mr det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkes� mässiga kapacitet, Leve.tantören ska genom att tillhandab.åUa. ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändi ga resurser när kontraktet ska fullgöras. Enligt 1 2 kap. 3 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet för­ kasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsstlUlande svar. Utredningen l förfrågningsunderlaget anges i punkten 5.4 Referenser och erfarenhet, bilaga 3 följande. Knv: Anbudsgivaren ska.Il ha en tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga för att kunna fullgöra ramavtalet. Bevis: Anbudsgivaren skall ange minst tre (3) ,:eferensuppdi:ag le-vererade enligt avtal (för tre olika beställare med olika organisationsnummer) avseende likartade uppdrag, med en leveransvolym om minst 1 000 ton/vinterperiod. som utförts underdetresenasteåren(vintern2010/11,2011/12eller2012/13), Av svarsbilagan framgår vilka uppgifter i övrigt som skall anges för respektive referensuppdrag. Beställaren kan komma att kontakta referenterna för verifiering av anbudsgivareins lämnade uppgifter. - 30. SEP.2013 9:31 Fo'valtningsratten GBG NR.7337 S. 11/16 F<>RVALTNlNGSRÄTTE'.N I GÖTEUORG Avdelning 2 DOM Sida 10 7561-13 E I punkten 5. 7Ansvarsförsäkring anges foljande. K•·av; Anbudsgivaren skall ha och under hela a.vtalstiden vidmakthålla en an­ SWll'sförsäkring av erforderlig ontfättnin_g för sin verksamhet, Bevis:Anbudsgi.vareskalltillanbudetbifogaettintygfränförsäkringsgivare eHer motsvarande soru styrker innehavet av ansvarförsäkt-ing. Iptml1:en5.9A'garförhållandenm.m.angesbLa. följande. K:rav: Anbudsgivare skall redovisa ägarförhållanden och företrädarnppgifter för det bolag eller motsvarande som kommer åft fullgöra ramavtalet Kravet och nedanstående bevis gäller dock inte anbudsgivare som är ettpublikt aktiebolag som är noteratpå en aktiemarknadsplats. Be1•is (ej aktiebolag): Anbudsgivare som inte ar aktiebolag skall lämna en be­ skrivningöverdeeventuellafysiskaellerjuridiskapersonersom a) rättsligtellerfaktisktutövarettinflytandeöveranbudsgivaren,eller b) själva eller i förening med annan äger rätt att teckna anbudsgivarens finna. Beskrivningen skall iimehålla per.sonnamn/företagsnanm och personnum­ ,ner/organisationsnummer för berörda eventuella fysiska ochjuridis� personer. I punkten 5. I1 Abetopande av annans kapacitet anges bl.a. följande. Omartbttdsgivarenåberoparnågonannanskapacitetförattuppfyllaettellerflera av de krav som uppställts i upphandlingen, ska detta uttryckligen framgå av anbu­ det. Anbudsgivaren sl.cill då också till anbudet bifoga ett sa.dant åtagande från företaget i fråga som avses i 1 1 kap. 12 § LOU. Förvaltningsrättens bedömning Farvaltningsrättens prövoing utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten bar brutit mot principer.tta i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska beakta endast de grundet som sökanden har framförtimålet(Högstaförvaltningsdomstolens avgörandeRA.2009ref. 69). Av tilldelningsbeslutets protokoll framgår att Hansas anbud inte har gått 'Vidare till utvärdexingen p.g.a. att anbudet inte har bedömts uppfylla de obligatoriska kraven i p1mkter.na 5 , 7 och 5 . 1 1 , vilka avser krav på ansvars­ försäkring reSpektive krav på bifogat åtagande vid åberopande av annans kapacitet. Vad gäller kravet i punkten 5 .6 avseende tillräcklig ekonomisk fornltningnatten GBG NR. 7337 S. 12/16��- Sida 11 7561�13 E FÖRVALTN1NGSR.ÄT'l':EN I GÖTEHORG Avdelning 2 DOM kap acitet framgår att kommunen har avstått från att genomföra en fullstän­ dig kontroll av kravet med hänsyn till att anbudet inte uppfyller samtliga övriga obligatoriska k,:av. Hansa anför att kravet i punkten 5. 7 på att bifoga en ansvarsfö1·säkring re­ dan i samband med anbuds1nlämnandet är ftit· långtgående, oproportioner­ ligt och saknat relevans. fransa gör vidare gällande att ktavet i punkten 5, 1 1 är för långtgående och oproportionerligt eftersom bolagets dotterbo­ lag, Scandsalt, har varit ramavtalsleveranti'Jt till kommunen under de sen­ aste två åren, och att uppgifterna därmed är kända for kommunen. Av propoctionaHtetsprincipen toljer att upphandlande myndighet inte får ställa större krav på leverantören än vad som ät nödvändigt och ändamåls­ enligt i den enslcilda upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Kommu­ nen anför bl.a. att kontraktet är av stor ekonomisk betydelse for komr.nunen och att vinterväghållrringen är en strategiskt'viktig uppgift. Kravet på inne� hav av en ansvarsförsäkring syftar enligt kommunen bl.a till att täcka fall av utom.obligatorisk skadeständsskyldighet för person- eller sakskada. Ett krav på innehav av en ansvarsftirsäkring av erforderlig omfattning har ett naturligt samband med det behov som ska tackas. Det är rimligt och rele­ vant i förhållande till dess syfte och står i propo11:ion till det som ska till­ handahållas. Kravet på att en kopia av ansvarsförsäkringen ska bifogas anbudet får vidare anses vara ett lämpligt sätt att visa att man uppfyller detta legitima syfte. Att man ska visa att man innehar en a...1.svars:llirsäkring redan när man lämnar sitt anbud ät inte för långtgående eller oproportion­ ellt, Kravet i punkt 5 . 7 är sammanfattningsvis inte för långtgående och strider inte heller annars mot proportionalitetsprincipen utifrån de av Hansa iiberopade omständighete111a. Det saknas dälmed skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund. forvaltningsratten GBG �ID 7'137 1111, IJ Sida 12 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7561-13 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Vadgällerkravetjpunkten5.11 påattdetvidåberopandeavannanskapa­ citet ska bifogas ett så.dant åtagande som avses i 1 1 kap. 1 2 § LOU kan konstateras att kravet är i enlighet med det legala krav som ställs i 1 1 kap. 1 2 § LOD, Kravet är därmed rimligt och relevant samt inte för långtgående eller oproportionerligt. Att frångå ett skallkrav med hänsyn till tidigare kännedom om en anbudsgivare innebär att aridra anbudsgivare som inte tidigare haft kontakt med eller samarbetat med kommunen inte behandlas lika som den kända aubudsgivaren. För att likabehandling ska uppnås får vid bedömningen av anbuden därför beaktas endast vad som faktiskt fl-arn­ går av anbudet och så.ledes inte eventuell tidigare kännedom) som kommu­ nen kan ha om anbudsgivaren. Kravet i punkten 5. 1 1 är därfdr inte heller oproportionerligt i förhållande till att kommunen tidigare har haft kontrakt med Hruisas dotterbolag. Xngripande ska därför inte göras heller på denna gnmd utifrån de omständigheter som Hansa hänvisar till , Hansa har till sitt anbud inte bifogat någon ansvarsförsäkring och åberopar i sitt anbud ett annat företags kapacitet för att styrka att vissa krav i upp­ handlingen är uppfyllda. Hansa skulle därmed ha fogat ett åtagande från detandraföretagetienlighetmedskallkravetipunkten5,11,menhfll'inte gjort det. Kommunen har därför haft fog för sin bedömning att bolagets anbud inte uppfyller de obligatodskalcraven i punkten1a 5.7 och 5.1 1, var­ för kommunen haft grund för att inte låta bolagets anbud gå vidare till utM värderingen. Skäl för ingripande enligt LOU i denna del saknas därför. Vid denna bedö1nning saknas det skäl att pröva om det föreligger ytterligare g:t.1.lnder för kommunen som också innebär att Hansas anbud rätteligen inte gått vidare till utvärderingen. Haosa anför även att det bolag som lämnat det vinnande anbudet; Hanson & Möhring, missbrukar sin dominerande ställning genom att a-i. vända sig av d.isk:dminering och undelJlrissättning för att slå ut svagare ko:nkl.menter och för att förhindra nyetablering samt att bolaget ingå1.' i en ka1tell i form 3(1.SEP.2013 9:33 ForvaltningsrattenGBG 11R1'.)3"'-� 1d116_____ ,,\,IJ I V, ./ Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7561-13 E I GÖTEUORG Avdelning 2 av prissamarbete, marknadsdelning och produktionsbegränsningar. Hansa gör även gällande att det bolag vars anbud hamnat på en andra plats vid utvärderingen, NCC Roads, inte uppfyller kravet på produkt och komkurva och missbruk.ar sin dominerande ställning genom underprissättning. Vad gäller B:ansas påståenden om underprissättning kan konstateras att en upphandlandemyndighetenligt12kap.3 §LOUundervissaförutsätt­ ningar får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Någon skyldighet att forkasta ett sådant anbud foreligger emellertid inte. Vad Han.sa anför rörande underprissättnin.g föranleder därför inte något ingripande enligt LOU. Hansas påståenden gällande att Ranson & Möhring skulle ingå i en kartell i form av prissrunarbete, marknadsdehring och pro­ duktionsbegr-4l1S11ingar samt att NCC R.oads anbud inte uppfyller kravet på produkt och ko1nkurva är allmänt hållna och stöds inte av någon bevisning. Dessa påståenden utgör därfö�• i sig inte tillräcklig grund fot ett ingripande mot upphandlingen. Hansa gör vidare gällande att förfrågningsunderlagets krav i punkten 4.4, vad gäller kraven på den produkt som ska upphandlas: är oproportionerliga och stridet mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Hansa anför också att kravet i punkten 5 .9 på att en beskrivning avseende ägarförhållandena ska bifogas anbudet samt kravet på referensuppdrag i punkt 5.4 är oproportionerliga. F/51: att ett ingripande enligt LOU ska komma ifråga krävs dels att sökanden kan visa att upphandlande myndighet agerat på ett sätt som inte ät förenligt med den upplwidlingsrättsliga regleringen, dels att sökanden till följd av detta agerande lidit eller kan komma att lida skada. Av tilldelningsbeslutets protokoll kan utläsas att Ha11sas anbud har bedömts uppfylla kraven i punkterna 4.4, 5.9 ocb 5.4. Oavsett om kraveni de punkterna skulle strida mot LOU finns det grund för uteslutning av Hansas anbud eftersom det inte11_ppfy1lerdeobligatoriskakravenipunktem.a5.7och5.11,varför �-�-NR. 733i-· S. 15/16--- FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 14 756lu13 E Hansa inte lidit eller kan konnna att lida skada p.g. a. utfotmningen av kra� ven i de nyss nämnda pu.nktema. Skäl saknas därför för ett ingripande mot upphandlingen utifrån de av Hansa åberopade grunderna i denna del. Sammanfattningsvis har Hansa utifrån de omständigheter som bolaget grundar sin talan på inte visat att kommunen har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i Lagen och att detta inneburit att Hansa lidit eller kan koll11na att lida skada. Hansasansökanskadärföravslås, AGAR.sebilaga1 (PV3109/lBLOU) Rådman Föredragande i målet har -varit föredraganden Helen Ljungbeck. Fcrnltningsrdten GBG 30. SEP. 21)13 9:33 • 30. SEP. 2()13 9:33 Forvaltningsratlen GBG NR.733i S. 16/16 Bilaga ·f ... •iSVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övru:klag,i förvaltningsrätte.ns beslut ska skriva dil Kammrurl.ttcn i Götebo.rg, Skriveli;e.n 9ka dock skickas eller Jäm,na.s till förvalttcingsrii.tten. Öve.rk.lagao.d et ska h1. kom-1:ait in till fö.rvaltoi:o.gstättcn inom «e veckor fr!o. den dag di kla.gandec fick del av beslutet Om beslutet har mcddela1 s '9id en muntlig förhandling, eller d c t -v;id 1 m. s å d an fö rh an. dl.wg- h at a n ge tts ;o:,,.r be.dut.i:t kommer att m.eddclas, ska dock överlw{,mdet ha kommit in irJ.om tre 'Vecko:i; fren den dag domstolens beslut meddeh.des. Tiden för övetklagandet för offentlig part räknas ft� deo dag beslutet meddehdcs. Otn 5ism. d�e11 för överklagandetinfallet pä lö;:dag, söndag ellet helgdag, midsommamfton, julsftoo eller nyhs�fton .cickei: det att skti.vel.scn korruncr in nästa vardag. För att ett: 6'v'erl