FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ SÖKANDE DOM 2012-07-02 Meddelad i Luleå Mål nr 1107-12 E D5 Sida 1 (7) Meniga Foodservice AB, 556044-4647 c/o Mikael Bengtsson Box 9081 220 05 Årsta Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Haparanda kommun 953 31 Haparanda 2. Överkalix kommun 956 81 Överkalix 3. Övertorneå kommun 957 85 Övertorneå r\ ,... rtrL1...i1J ...:..�.,\&:. 7:'1P.."7- 01 L..J l-.. \) ; ft li�',-=-====-� -:·_"- -_·��I f\JSS Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) e Ombud för 1 - 3: Kommunchefen Rolf Kummu Övertorneå kommun 957 85 Övertorneå SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil ·- Dok.Id 29510 Postadress Box 849 9712 6 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 110fi"!U':,!:')f:'\\lS'�S:--' ,,,; ·-, · ·1T , (; Haparanda, Överkalix och Övertorneå kommuner (kommunerna) har ge­ nom ett öppet förfarande genomfört en upphandling av "Livsmedel2012". Tre anbud inkom, varav Menigo Foodservice AB (Menigo) var en av an­ budsgivarna. Menigo har tidigare, mål nr 873-12 , ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny an­ budsutvärdering avseende varugrupperna5 (kött, sous-vide), 6 (kött och chark, djupfryst),7(fisk, bearbetat, djupfryst), 8 (fisk, naturell, djupfryst), 12 (ost, matfett) och15 (kolonial). Kommunerna har den21 maj2012 beslutat att avbryta upphandlingen för ovan nämnda varugrupper, samt även för varugrupperna1 och2 (frukt och grönsaker respektive potatis) med motiveringen att det finns otydligheter i förfrågningsunderlaget för de aktuella varugrupperna som på ett avgörande sätt förhindrat ett affärsmässigt genomförande och resultat av upphand­ lingen, både för den upphandlande myndigheten och för deltagande an­ budsgivare. Menigo ansöker nu om överprövning av den avbrutna upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara kommunernas beslut. Enligt Menigos uppfattning är kommunernas beslut att avbryta upphand­ lingen inte sakligt grundad. Det står därför i strid med LOU:s regelverk och principerna för offentlig upphandling. Genom kommunernas felaktiga beslut att avbryta upphandlingen riskerar Menigo och övriga anbudsgivare att lida skada. Den inledda upphandlingen ska således avslutas i enlighet med dom som förvaltningsrätten ska meddela avseende ansökan om över­ prövning av själva upphandlingen. Som stöd för sin uppfattning anför Me- Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1107-12 E ILULEÅ 2012-07-02 YRKANDEN M.M. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2012-07-02 Sida 3 1107-12 E nigo bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget är inte alls otydligt och några sådana brister har överhuvudtaget inte gjorts gällande från anbudsgivarnas sida. De brister som föreligger är istället direkt hänförliga till den utvärde­ ring som kommunerna företagit, vilket uttryckligen kommunerna angett i sitt avbrytandebeslut. Att den upphandlande myndigheten felaktigt utvär­ derat anbuden utgör inget sakligt skäl att avbryta en upphandling. Det är istället en rättelse som ska göras. Vad kommunen anfört om prisjusterings­ klausuler är inte heller något sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Menigo ifrågasätter dessutom hur kommunerna kan mena att förfrågnings­ underlaget kan ha varit tydligt såvitt avser de varugrupper som inte är fö­ remål för överprövning eftersom de omfattas av samma förfrågningsun­ derlag och tillämpning av belastningspriser. Kommunerna vidhåller sitt beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska avslå Menigos ansökan samt anför i huvudsak föl­ jande. Kommunerna har valt att avbryta upphandingen sedan man upp­ märksammat brister i förfrågningsunderlaget. Detta gjordes i samband med att upphandlingen överprövades då kommunerna konstaterat att förfråg­ ningsunderlaget är utformat så att det kan och har uppkommit oklarheter om hur belastningspriserna skulle användas. Till detta ska läggas att an­ budsgivare, i sin kontakt med kommunerna under anbudstiden, fått in­ formation som gått emot både hur kommunerna avsåg att nyttja belast­ ningspriserna och vad som står skrivet i förfrågningsunderlaget. För två anbudsområden har det saknats bestämmelser om hur prisjustering får gö­ ras. Till följd av detta har kommunerna inte kunnat göra en objektiv och korrekt jämförelse mellan anbuden och anbudsgivarna har lämnat anbud på olika villkor i strid med LOU:s bestämmelser. Bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kommunerna kan därför inte komma till rätta med dem med mindre än att upphandlingen avbryts och görs om. Kommunerna anser sammanfattningsvis att beslutet att av­ bryta upphandlingen vilar på saklig grund. Som stöd för sin uppfattning FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-07-02 Sida 4 1107-12 E ILULEÅ hänvisar kommunerna till Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 septem­ ber 2010, mål nr 1427-10, och Kammarrätten i Stockholms dom den 12 april 2011, mål nr 6093-10. Menigo har härefter i yttrande vidhållit sitt yrkande och anfört bl.a. föl­ jande. Kommunerna har inte förmått styrka att det för ligger sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Meniga vidhåller bestämt att det av förfråg­ ningsunderlaget tydligt framgår i vilka fall belastningspriser kommer att kommer att påföras anbuden. I de administrativa föreskrifterna ställs en mängd obligatoriska ska-krav på såväl leverantörer som på varan/leveran­ sen. Utöver de obligatoriska ska-kraven anges även produktspecifika krav och för det fall att anbuden innehåller "luckor i sortimentet" eller att "artik­ lar ej offererats" eller att "anbudet saknar pris i viss position" så kommer anbudet i den positionen att drabbas av ett belastningspris. Inte heller inne­ håller förfrågningsunderlaget motstridigheter på sätt som kommunerna gör gällande. Den information som kommunerna gett anbudgivarna under upp­ handlingen syns inte heller ha sin grund i förfrågningsunderlaget utan är snarare att hänföra till kommunernas personella resurser och brist på kun­ skap. Kommunerna har inte heller redogjort för vilken information som överlämnats att detta under inga omständigheter kan vara att hänföra till det konkurrensuppsökande skedet. Frånvaron av en prisjusteringsklausul är vidare måhända en dålig affär för kommunerna med ingalunda ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Meniga ifrågasätter vidare riktigheten i kommunernas påstående att frånvaron av en prisjusteringsklausul riskerat att säkerställa att anbudet med lägst pris skulle komma att antas. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2012-07-02 Sida 5 1107-12 E tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sak­ ligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläg­ gande bestämmelserna i fördraget Gfr RÅ 2009 ref. 43). EU-domstolen har vidare uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndighet­ en på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sak­ ligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Det huvudsakliga skäl som kommunerna har åberopat till stöd för sitt be­ slut att avbryta upphandlingen är att det förelegat brister i förfrågningsun­ derlaget och att det därför inte varit tillräckligt tydligt. Kommunerna har särskilt påtalat att kommunernas avsikt med belastningspriser inte kommit till klart uttryck i förfrågningsunderlaget, vilket möjliggjort alternativa tolkningar samt att det för varugrupperna 1 och 2 inte angetts ett sätt för prisjustering under avtalstiden, vilket kan leda till en situation med i prin­ cip fri prissättning för de varor som inte ingår i varugrupperna. Belastningspriser Av kommunernas yttrande framgår att avsikten med belastningspris var att det skulle påföras när en vara saknades helt, men också i de fall då en offe­ rerad vara inte motsvarade ställda krav. Förvaltningsrätten konstaterar att det - såsom kommunerna anfört - på tre ställen i förfrågningsunderlaget (1.1, 1.6 och 6.2) är beskrivet hur metoden med belastningspriser ska användas och att det under de återgivna avsnit­ ten inte entydigt är beskrivet hur metoden är tänkt att användas. Enligt för­ valtningsrättens mening är det därför inte uteslutet att det förhållandet kan ha gett upphov till feltolkningar och att deltagande anbudsgivare därige­ nom utformat sina anbud utifrån olika förutsättningar. I avsnittet under e rubriken "Utvärderingskriterier" (6.2), anges till exempel följande. "För det fall att anbudet saknar pris i en viss position kommer anbudet att drab­ bas av belastningspris", vilket språkligt sett inte kan tolkas på annat sätt är att belastningspris ska påföras först om positionen saknar prisuppgift, vil­ ket alltså inte varit kommunernas avsikt. Kommunerna har också framfört att vinnande anbud i sitt anbud offererat varor som, till exempel avseende förpacknings- eller produktstorlek, inte bara avviker med mer än det minsta tillåtna från den vara som efterfrågas, utan även helt annorlunda varor. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund härav att förfrågningsun­ derlaget varit så otydligt formulerat att det förelegat en brist i förfrågnings­ underlaget som kunnat påverka anbudsgivarnas förutsättningar att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Enligt förvaltningsrättens mening går det inte heller att bortse från uppgiften som kommunerna lämnat om att anbudsgi­ vare, i sin kontakt med kommunerna under anbudstiden, fått information som gått emot både hur kommunerna avsåg att nyttja belastningspriserna och vad som står skrivet i förfrågningsunderlaget. Kommunernas beslut att avbryta upphandlingen på grund av otydligheter i förfrågningsunderlaget kring belastningspris får därmed anses vila på sakligt godtagbara skäl. Prisjustering för varugrupperna I och 2 EU-domstolen har - såsom ovan anförts - uttalat att sakliga skäl för att avbryta en upphandling också kan bestå i att den upphandlande myndig­ heten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunerna har anfört att de för varugrupperna 1 och 2 inte angett ett sätt för prisjustering under avtalstiden, viket leder till en situation med i princip fri prissättning för de varor som ingår i varugrupperna. Varugrupperna 1 och 2 omfattar frukt och grönsaker samt potatis. För dessa typer av livsmedel varierar priserna stort beroende på tillgång och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1107-12 E 2012-07-02 ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1107-12 E 2012-07-02 säsong. Förvaltningsrätten anser därför - i likhet med vad kommunerna anfört - att avsaknaden av bestämmelser i förfrågningsunderlaget om pri­ sjustering under avtalstiden kan få till följd att det inte går att göra en ob­ jektiv och korrekt prisjämförelse. Därmed kan också kommunerna med stor sannolikhet inte säkerställa att anbudet med lägsta bud antas. Förvalt­ ningsrätten anser således att även vad kommunerna anfört om frånvaron av prisjusteringsklausul får anses vara ett godtagbart skäl att avbryta upphand­ lingen. Slutsats Förvaltningsrätten anser således sammanfattningsvis att kommunerna kun­ nat visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen avseende varugrupperna 1, 2, 5, 6, 7, 8, 12 och 15. Den omständig-' heten att kommunerna inte beslutat att avbryta upphandlingen i sin helhet, medför ingen annan bedömning. Förvaltningsrätten finner följaktligen att skäl för ingripande enligt LOU inte kan anses föreligga på de av Menigo anförda grunderna. Menigos ansökan ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGARse bilaga (DV 3109/1C) Britt Dahlin I LU LEÅ 000 8� . u..... ..____0\0 5 ..... HUR MAN ÖVERKLAGAR a PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se Bilaga 1