FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-06-18 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Lufttekniska Installationer i Närke AB, 556623-3309 Företagsgatan 6 692 71 Kumla Målm 693-12 E Sida 1 (5) MOTPART Kumla kommun 692 80 Kumla Ombud: Jur.kand. Camilla Nilsson c/o Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm SAKEN 2012 -OG- 2 O Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Aktbil ---, Förvaltningsrätten bifaller Lufttekniska Installationer i Närke AB:s ansö­ kan på så sätt att upphanalmgen ska rättas genom atrdet entreprenorsar�--­ vode om 25 procent som Luftkontroll Hoist Energy AB angett ska beaktas i utvärderingen. YRKANDEN M.M. Kumla kommun har inlett en offentlig upphandling avseende Ramavtal för ventilationsarbeten (Dm 2011/944). Av tilldelningsbeslut daterat den 9 februari 2012 framgår att avtal kommer tecknas enligt följande rangord­ ning. 1. Luftkontroll Hoist Energy AB (härefter Luftkontroll) 2. Lufttek­ niska Installationer i Närke AB (härefter LTI) 3. PJ:s Eld och Vent AB. LTI yrkar, såsom man slutligt framställt sin talan, att upphandlingen i första hand ska rättas på så sätt att värderingen av prissättningen justeras Dok.Id 61305 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVEm{ETJ ( Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 693-12 E 2012-06-18 och i andra hand att upphandlingen ska göras om. LTI anrdr huvudsakligen följande som skäl för sin talan. I Kommunens inbjudan att lämna anbud anges på sidan 2 att "Anbu­ det ska vara lägsta nettopris inkl. samtliga sidokostnader. Priser ska lämnas i anbudsformulär, bilaga 2". Av anbudsformuläret följer att anbudsgivaren ska lämna uppgift om bl.a. sin timkostnad och "ange och bifoga gällande a' prislista och ev. rabattsats". Av detta följer att det endast är timkostnaden som anbudsgivaren kan råda över och att anbudsgivaren därmed får uppfattningen att det är den som är själva grunden för prissättningen vid utformandet av anbudet. Av anbudet från Luftkontroll följer att en viss tim- och resekostnad upptagits samt som en särskild post ett tillägg på dess entreprenörsarvode om 25 procent. I sitt tilldelningsbeslut har kommunen värderat Luftkon­ trolls anbud avseende pris till 4 317,5 kronor, detta utan att inkludera det entreprenörsarvode som detta bolag angett i sitt-anbud, vilket därmed upptagits till ett för lågt pris. Luftkontrolls pris ska istället värderas till 4 317,5 x 1,25 = 5 397 kronor. Kommunen har under upphandlingsförfarandet brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU med skada för LTI som följd. Ett svar på ett anbud, som på grund av en inskränkning inte överensstämmer med anbudet, ska gälla såsom av­ slag i förening med nytt anbud. Luftkontrolls anbud har baserats på de angivna priserna för arbete och resekostnad med tillägg för entre­ prenörsarvode om 25 procent. Luftkontroll har i sitt anbud undvikit att ange de efterfrågade uppgifterna eftersom detta bolag sagt att man debiterar fakturanetto och preciserat fakturanetto som brutto enligt ��-Bifogadprisltstamedavdrag-fönmgiveu-rabattsatsfOrvarj�·"a"-=-----� � �­ rugrupp. Luftkontrolls anbud kan därför inte förstås på annat sätt än att entreprenörsarvode om 25 procent ska tillkomma prissättningen. Då den upphandlande myndigheten skickar ut förfrågningsunderlaget ska den veta vad som efterfrågas i upphandlingen samt hur inkomna anbud ska-yärderas. Genom att formulera förfrågningsunderlaget så vagt vad gäller uppgifter om prissättning har kommunen brutit mot principerna om öppenhet och förutsägbarhet. Kommunen har dessu- tom vid utvärderingen av anbuden upptagit Luftkontrolls anbud till felaktigt belopp vad gäller pris, på det sätt som beskrivits ovan. Kumla kommun anser att LTI:s ansökan ska lämnas utan bifall och anför huvudsakligen följande. LTI har gjort gällande att Luftkontrolls anbud är för lågt prissatt vid prisutvärderingen. Det kan dock konstateras att kommunens prissätt­ ning skett i enlighet med LOU. LTI synes göra gällande att Kommu­ nen, vid prisutvärderingen av Luftkontrolls anbud, även skulle ha be­ aktat ett av Luftkontroll angivet entreprenörsarvode. LTI kan inte förstås på annat sätt än att Kommunen vid prisutvärderingen borde ha bortsett från timkostnad, reseersättning och å-priser som Luftkon- I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 693-12 E 2012-06-18 troll angett och istället beaktat ett påslag om 25 procent på alla av Luftkontrolls angivna priser. Av förfrågningsunderlaget framgår dock inte att ett separat entreprenörsarvode ska beaktas vid prisut­ värderingen. LTI anför att Kommunen genom att utvärdera Luftkon­ trolls angivna priser, utan påslag om 25 procent, godtagit en oren ac­ cept och därmed brutit mot avtalslagen. Detta är givetvis felaktigt. De grundläggande avtalsrättsliga reglerna är dispositiva och LOU är en tvingande formalialagstiftning. c- I KARLSTAD Luftkontroll Hoist Energy AB har i yttrande den 29 maj 2012 huvudsaklig­ en angett att pris redovisats i enlighet med Allmänna Bestämmelser AB04. DOMSKÄL Tillämplig lagstiftning Enligt lag (2011:1030) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, som trätt ikraft den 1 november 2011, ska äldre bestämmelser gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen Punkten AFC.611 andra stycket i förfrågningsunderlaget till upphandling­ en "Ramavtal för ventilationsarbeten för Kumla kommun, Kumla fastig­ heter AB och Kumla Bostäder AB" har utformats enligt följande. "A '-pris avser samtliga kostnader inkl kostnader för räntor och ad­ ministration samt vinst för i kontraktshandlingamas mening färdig enhet av arbete." Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 693-12 E 2012-06-18 Vidare framgår av punkten AFB.52 under rubriken Pris följande. "Beräknas på arbetstid samt reseersättning. Se bilaga 2." Bilaga 2 utgörs av anbudsformulär med utrymme för att fylla i tim- och reskostnad. I anbudsinbjudan har kommunen härutöver uppgett under rubriken Priser att "Anbudet skall vara lägsta nettopris inkl samtliga sidokostnader.". Kommunen har åberopat bestämning av begreppet å-pris som gjorts i All­ männa bestämmelser AB 04, för byggnads-, anläggnings- och installat­ ionsentrepr-enader. Förvaltningsrättens bedömning LTI har anfört att kommunen brutit mot principerna om öppenhet och för­ utsägbarhet genom att formulera förfrågningsunderlaget på ett vagt sätt ifråga om prissättning. Enligt förvaltningsrättens uppfattning har det dock �nte frnmkommit annat än att förfrågningsunderlaget i detta hänseende är förenligt med upphandlingslagstiftningen. Luftkontroll har vid lämnat anbud i anbudsformulär, Bilaga 2, utöver tim­ och reskostnad, under rubriken Övriga eventuella kostnader angett föl­ jande. Entreprenörsarvode 25 procent. Enligt förvaltningsrättens uppfattning innebär den uppgift Luftkontroll lämnat avseende Entreprenörsarvode om 25 procent ett tillägg till övriga prisuppgifter som lämnats i anbudsformuläret. Ett sådant tillägg kan inte uppfattas på annat sätt än att det medfört möjlighet för Luftkontroll att lämna en lägre prisuppgift i övrigt. Tillägget om 25 procent skulle därför rätteligen ha lagts till grund för beräkningen vid utvärderingen av Luftkon­ trolls anbud. Det beräkningssätt som Luftkontroll och kommunen förordar I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 693-12 E I KARLSTAD 2012-06-18 skulle kunna medföra att en leverantör utnyttjar möjligheterna att omför­ dela kostnaderna och därigenom hålla ett lägre pris vid anbudsgivningen. Skäl saknas för bedömningen att arvode för entreprenad skulle avse andra kostnader än Luftkontroll kommer att ha och anledning saknas därmed för särredovisning av arvodet. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är den avgörande omständigheten inte vad det tillkommande entreprenörsarvodet etiketteras som utan istället att detta medför en icke rättvisande justering av de övriga priser som lämnats i anbudet. Rätteligen borde således enligt förvaltningsrättens uppfattning även gjort tillägg om 25 procent ha lagts till grund för beräkningen vid utvärderingen av Luftkontrolls anbud. Genom att inte beakta den omfördelning som gjorts av lämnade anbudspriser har kommunen brutit mot principerna om transparens och likabehandling. För­ valtningsrätten finner att eftersom LTI riskerat att lida skada på grund av denna omständighet ska upphandlingen rättas på så sätt att det entrepre­ nörsarvode som Luftkontroll angett i sitt anbud ska beaktas i upphandling­ ens utvärdering. LTI:s förstahandsyrkande ska mot denna bakgrund bifal­ las. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU). Nathalie Lemaire Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin.