FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 IFALUN 2016-05-31 Mål nr 1409-16 � 1 � ____,. Föredraganden Johanna Maukku SÖKANDE Meddelad i Falun KONKURRENSVERKET AB Ecenea, 556794-9895 Grenstigen 7 181 31 Lidingö MOTPARTER 1. Trafikverket 781 89 Borlänge '"' �"'>D'!v -o�:r lttd Dnr KSnr ,............. ■ .. 2. WSP Sverige AB, 556057-4880 121 88 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår AB Eceneas ansökan om överprövning gällande avtals giltighet. Dok.Id 165952 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.f01valtningsrattenifalun.domst0I.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Domare 3 BAKGRUND DOM 1409-16 Trafikverket genomförde en upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling (LOU) av och tecknade den 3 mars 2014 ett ramavtal . om konsultuppdrag (Nationellt ramavtal avseende inköpsstöd, TRV 2014/12834), härefter Ramavtal I. Enligt punkten 4.4 i avtalet gäller ramav­ talet t.o.m. den 3 mars 2016 med option om förlängning med maximalt två år. Ramavtal I förlängdes inte och Trafikverket genomförde ny upphandling av ett nytt ramavtal om konsultuppdrag (Ramavtal personaluthyrning område I nköpare, TRV 2016/9552), härefter Ramavtal IL Enligt punkten 4.1 i ram­ avtalet kan uppdrag påbörjas när kontraktet trätt ikraft och avrop genom­ förts. Den 29 februari 2016 genomförde Trafikverket en förnyad konkurrensut­ sättning (avropsförfrågan) av "Inköpsstöd för väg- och jämvägsupphand­ lingar inom region non-" baserat på Ramavtal I. Tilldelningsbeslut meddela­ des den 1 april 2016 varvid WSP Sverige AB tilldelades kontraktet. YRKANDE M.M. Ecena AB (Ecenea) ansöker om överprövning och yrkar att det avtal som Trafikverket ingått efter den förnyade konkurrensutsättningen ska ogiltig­ förklaras eftersoni Ramavtalet I hanterats på ett otillbörligt sätt. Ecenea an­ för 61.a. följande. Trafikverket hade möjlighet att förlänga Ramavtal I med två år men utnyttja1e inte optionen. Istället ersattes Ramavtal I med ett nytt, Ramavtal Il, då det löpte ut. Trafikverket avropade från Ramavtal I den 29 februari 2016 och meddelade tilldelningsbeslut på avropet nästan en månad efter att giltighetstiden löpt ut. Trafikverket har bekräftat att Ramavtal I an­ vänts för avropet och att giltighetstiden löpt ut vid tiden för tilldelningen men menat att verket agerat korrekt då inbjudan annonserades inom avtals­ tiden. :·: ·..- .. ; s•--·---····, -· · - ,. -..,.,.,.·..·.,cc7:.,·1 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1409-16 IFALUN Domare 3 Ett ramavtal för löpa i högst fyra år om det inte finns särskilda skäl. EU­ kommissionen har i ett tolkningsmeddelande uttalat att eftersom ramavtals löptid är begränsad ti11 fyra år gäller detta också för avtal som tilldelas från ramavtal. Dock kan enskilda avtal fortsätta löpa efter det att ramavtalet löpt ut. Ecenea bestrider inte det faktum att en myndighet har rätt att avropa på ett ramavtal under hela ramavtalets giltighetstid, så länge det framgår av avtalet. En myndighet får dock inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller sned­ vrids. Trafikverkets avrop skedde tre dagar före det att ramavtalsperioden gick ut. Det är Trafikverkets egna ramavtal som efter ramavtalsperioden skulle ersättas med ett nytt ramavtal som redan var upphandlat och avtal tecknat. Avropet gällde inte en enskild leverans utan ett leveransavtal av konsulttjänster löpande över en tid av 21 månader, fr.o.m. den 1 april 2016 t.o.m. den 31 december 2017. Både Konkurrensverket och EU­ kommissionen har uttalat sig i vad som gäller i en sådan situation och utgår från att ett avtal måste ingås innan ramavtal löpt ut. Sammantaget är om­ ständigheterna sådana att Trafikverkets avrop bör anses som otillbörligt och avtalet ska därför ogiltigförklaras. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Vid aktu­ ella förutsättningar har rätten, enligt 16 kap. 13 § LOU, endast att besluta om ett avtal är ogiltigt om avtalet slutits enligt 5 kap. 7 § LOU utan att de villkor följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för den förnyade konkurrensutsättningen. För att avtalet ska för­ klaras ogiltigt laävs också att sökande leverantör har lidit eller kan komma att lida skada. Ecenea har inte påstått eller ens antytt att Trafikverket inte följt de villkor som framgår av 5 kap. 7 § LOU eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet. Ecenea har inte hell.er hävdat att det rör sig om någon eventueJI brist i förfarandet som negativt påverkat bolagets ställning i den förnyade konkurrensutsättningen. .Ecenea har såle­ des inte framfört omständigheter som kan leda till att rätten beslutar att avta­ let är ogiltigt. Trafikverket har bjudit in samtliga anbudsgivare att lämna nytt anbud enligt de villkor som anges i Ramavtal I. Trafikverket har inte 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN IFALUN Domare 3 4 DOM hanterat Ramavtal I otillbörligt. Längden på avtalet är relativt kort och vad Ecenea anfö1t visar i vart fall inte att förhållandet skulle vara motsatt. WSP Sverige AB (WSP) bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. föl­ jande. Aktuellt avtal mellan Trafik.verket och WSP undertecknades den 6 april 2016 och gäller från den 1 april 2016 t.o.m. den 31 december 2017, dvs. i 21 månader. Förutsättningarna för att ogiltigförklara ett kontrakt som tecknats efter förnyad konkurrensutsättning anges i 16 kap. 13 § andra punkten LOU och prövningsramen är snävare än vid en vanlig överpröv­ ning. Förvaltningsrätten ska granska om den upphandlande myndigheten fö]jt vi1lkoren i 5 kap. 7 § LOU och de ytterligare villkor som kan följa av ramavtalet. Om en avvikelse bedöms ha skett krävs därutöver att den sö­ kande leverantören lider e11er kan ha lidit skada av avikelsen. Andra brister som inte kan kopplas till avropsförfarandet kan endast prövas genom en skadeståndstalan enligt 16 kap. 20 § LOU. Detta framgår av Kammarrätten i Sundsvalls dom den 4 mars 2015, mål m 2484--2485-14. Vad Ecenea anfört om att Trafikverket tillämpat Ramavtal I på ett otillbörligt sätt tar inte sikte på förfarandet utan på om Trafikverket gjort en korrekt lämplighetsbedöm­ ning av vilket ramavtal som ska tillämpas. Detta kan dock inte prövas inom ramen för denna överprövning eftersom det endast är om förvaltningsrätten anser att Trafikverket avvikit från förfarandereglema i 5 kap. 7 § LOU eller i Ramavtal I och detta medfört skada för Ecenea som avtalet kan ogiltigför­ klaras. Om rätten anser att Eceneas talan kan prövas enligt 16 kap. 13 § LOU är det endast om det kan visas att Trafikverkets avrop skett på ett otillbörligt sätt och konkurrensen därmed förhindrats, begränsats eller snedvridits som det möjligen finns skäl för ingripande mot avropet. Trafikverket har ett stort bedömningsutrymme att avgöra vilket ramavtal som bäst uppfyller inköps­ behovet och bar bäst fömtsättningar att uppnå affärsnytta för verket. Trafik­ verket har bedömt att Ramavtal I bäst motsvarar behoven och Ecenea har inte påstått att det förhåller sig på något annat sätt. Trafikverket har inte hel­ ler velat undvika att träffa avtal med Ecenea eftersom bolaget är ramavtals- . . ..::-·--,.-. ... . .· •·. ..-� 1 1409-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Domare 3 . ----- "••-•·•• • • --· •• •• •� -••.•I DOM leverantör i bägge ramavtalen och Jämnade anbud vid avropet. Eceneas an­ bud uppfyllde kraven men hade ett något högre anbudspris än WSP. Att använda Ramavtal I före det Ramavtal Il kan därför inte anses som otillbör­ l igt i den menjng att valet skedde för att undvika att tilldela Ecenea kontrakt. Ecenea har bevisbördan att visa att Trafikverkets agerande förhindrat, be­ gränsat eller snedvridit utbudsmarknaden. Ecenea har inte påstått att kon­ kurrensen påverkats eller framfört någon argumentation eller bevisning för att så är fallet. Avropet har ett begränsat kontraktsvärde understigande en miljon kr. Den totala utbudsmarknaden där WSP och Ecenea är verksamma omsatte år 2013 ungefär 1. 1 5 miljarder kronor. Även om marknaden kan avgränsas snävare kvarstår faktum att kontraktsvärdet är lågt och svårligen kan anses påverka konkurrensen på marknaden där WSP och Ecenea är verksamma. Det framstår som orimligt att ogiltigförklara det kontrakt som WSP vunnit i en öppen och rättvis konkurrens. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE }orutsättningarförforvaltningsrättensprövning ochfrågan i målet I 1 6 kap. 13 § andra punkten LOU anges att förvaltningsrätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan upphandlande myndighet och en leveran­ tör är ogiltigt om avtalet har slutits enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsfö1farandet och detta medfört att leveran­ tören 11ar lidit eller kan komma att lida skada. Enligt artikel 32.2 femte stycket Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/1 8/EG om samordning av förfarande vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EU-direktivet) f°ar en upphandlande myndighet inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Enligt förarbetena till LOU följer innehållet i artikelbestämmelsen redan av de grundläggande principerna för offentlig upphandling, varför någon motsvarande reglering inte har införts i LOU. Bestämmelsen tar enligt förarbetena sikte på såväl -' �-.- -. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Domare 3 den upphandande myndighetens syfte med att använda ramavtal, som den faktiska effekten av sådan upphandling (prop. 2006/07:128, del 1, s. 333). Ecena gör gällande att Trafikverket tillämpat ramavtalet TRV 2014/12834 på ett otillbörligt sätt. Frågan gäller således inte om Trafikverket förfarit i enlighet med 5 kap. 7 § LOU och ramavtalets villkor utan om Trafikverket i sitt förfarande upprätthållit de grundläggande principerna eller brutit EU­ direktivets bestämmelse om otitlbörJigt tillämpande av ramavtal. Frågan förvaltningsrätten har att pröva är således om Trafikverket genom .. den förnyade konkurrensutsättningen av ramavtalet TRV 2014/12834 hante- rat ramavtalet på ett otillbörligt sätt eller på ett sätt som förhindrat, begrän­ sat eller snedvridit konkurrense som står i strid mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU. De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet (l kap. 9 § LOU). Har ramavtalet tillämpats på ett otillbörligt sätt? LOU innehåller inte någon bestämmelse som anger hur lång löptid ett av- ·-_._._._,..�,.·..-. . 6 1409-16 -. . ropsavtal får ha. I 5 kap. 3 § LOU anges dock att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Samma reglering finns i artikel 32.2 :fjärde stycket EU-direktivet. I EU-kommissionens tolk­ ningsmeddelande rörande ramavtal (CC/2005/03 rev. 1) bekräftas att ett ramavtals löptid får vara högst fyra år och det uttalas att detsamma gäl.ler avropsavtal som baseras på ramavtalet. Vidare anges att avrop från ett ram­ avtal kan ske ända till dess att ramavtalet upphör att gälla och att leveranser kan utföras efter att ramavtalet löpt ut. Kommissionen påpekar också att tillämpningen av direktivbestämmelser inte sker i ett legalt vakuum. Såväl unionsrätten och nationell konkurrensrätt är tillämplig och ska iakttas. FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Domare 3 7 Eftersom avrop skett har förvaltningsrätten att pröva den faktiska effekten av avropet Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 1 1 december 2015 i mål nr 6373--6364-15). Det finns inget förbud mot att teckna avropsavtal med en löptid som överskrider datumet för ett ramavtals upphörande. Det är omständigheterna i det enskilda fallet som avgör om ett ramavtal använts på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, be­ gränsas eller snedvrids. Trafikverket har avropat ett uppdrag om konsulttjänster för inköpsstöd från Ramavtal I den 29 februari 2016. Ramavtal I löpte ut den 3 mars 2016. Till­ delningsbeslutmeddeladesdenI april2016ochkontrakttecknadesmed WSP den 6 april 2016. Trafikverket har under samma tid upphandlat ett nytt ramavtal, Ramavtal Il, för att ersätta Ramavtal I. Leveranser på avropsavta­ let ska ske successivt :fr.o.m. den 1 april 2016 t.o.m. den 31 december 2017. Förvaltningsrätten anser inte att Trafik.verkets förnyade konkurrensutsätt­ ning av Ramavtal I ensamt talar för att ramavtalet hanterats på ett otillbör­ ligt sätt. Omständigheterna att tilldelningsbes)ut meddelats och kontrakt tecknats efter att Ramavtal l upphört att gälla, att Trafikverket är ensam be­ ställare från ramavtalet och att verket samtidigt upphandlat Ramavtal Il talar för att Trafikverket hanterat Ramavtal I på ett otillbörligt sätt. Avropsavta­ lets värde, som är förhållandevis lågt, talar mot att Ramavt�l l tillämpats på ett otillbörligt sätt. Attavropsavtalet avser successiva leveranser soin ska ske under 21 månader efter att Ramavtal l upphört innebär inte i sig att ram­ avtalet använts på ett otillbörligt sätt. Enligt förvaltningsrättens mening in­ nebär dock dessa omständigheter sammantaget att Trafikverket hanterat Ramavtal I på ett otillbörligt sätt som innebär att konkurrensen för mark­ naden av tjänster gällande inköpsstöd för väg- och jämvägsupphandlingar inom region norr begränsas under en inte obetydlig tid. Frågan om skada Enligt 16 kap. 13 § första stycket 2 LOU förutsätts för ett ingripande av rät­ ten mot ett avtals giltighet, förutom att den upphandlande myndigheten bru- ""· -, . '--- ·-�- ··· 1409-16 F Ö R VA L T N I N G S R Ä T T E N D O M 1 4 0 9 - 1 6 ! FALUN Domare3 tit mot villkoren i 5 kap. 7 § eller i ramavtalet, att den sökande leverantören också lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningarna i målet är sådana som ovan konstaterats att det är be­ stämmelsen i artikel 32.2 femte stycket EU-direktivet som prövas. Av öv­ riga bestämmelser i EU-direktivet framgår inte om den sökande leverantö­ ren ska ha lidit eller riskerat att Jida skada för att nå framgång med sin talan. Inte heller av förarbetena till LOU framgår vad som ska gälla i aktuell situ­ ation utöver att innehållet i artikelbestämmelsen följer av de grundläggande principerna. Någon rättspraxis gällande denna fråga finns inte heller. Rätts­ läget får därmed konstateras vara oklart. Av LOU och upphandlingslagstiftningen framgår i övrigt tydligt när det förutsätts att en leverantör lidit skada och när en leverantör måste göra san­ nolikt att denne lidit eller riskerar att lida skada. Förvaltningsrättens bedöm­ ning är därför att det för att grund för ingripande ska föreligga inte är till­ räckligt att sökanden endast anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan att sökanden också ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Förvaltningsrätten konstaterar att Ecenea inte anfört på vilket sätt Trafikver­ kets förfarande med avrop från Ramavtal I har medfört skada eller risk för skada för bolaget. Med hänsyn härtill och vad som redogjorts ovan ska Eceneas ansökan om överprövning avslås. �.MANOVER AGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). ···· ��s n rådman 8 ....-······· · __ _,,.,,...:--� _ HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltniogsrättens beslut ska Ni skriva till Kamtnanätten i Snndsvall. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till fö:tvaltnittgsrätte:n. Överklagandet sk!1 ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom t.te veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommet att meddelas, ska dock överklagandet hakommitininomtreveckorfråndendag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att pröv.ni:ngstillstånd meddelas.Kammarrättenlämnar_prövnings1;ill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillärnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska om.budets namn, postadress, e­ postadress, telefonnumme.t till arbetsplatsen och mobiltelcfonnumtue.t anges. Om någon person- eller adrcssuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammru:rät­ ten. dendom/beslutsomöverklagasmedupp­ gift om förvaltniogsrättens namn., målnum­ de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövnlngstillstånd, den ändring av förvaltnings.rättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. U')...... IP.·-·, .. ·