F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I V€XJ… 2015-02-06 Meddelad i VŠxjš S…KANDE Aksab Kemi Sverige AB, 556731-6772 TumbavŠgen 38 147 43 Tumba MOTPARTER 1. Bromšlla kommun Box 18 295 21 Bromšlla 2. Karlshamns kommun 374 81 Karlshamn 3. Olofstršms kommun Box 302 293 24 Olofstršm 4. Ronneby kommun 372 80 Ronneby 5. Sšlvesborgs kommun 294 80 Sšlvesborg Ombud fšr 1-5: Lena Hedvall Sšlvesborgs kommun Kommunledningsfšrvaltningen 294 80 Sšlvesborg SAKEN MŒl nr 4021-14 Dok.Id 105793 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4021-14 I V€XJ… BAKGRUND Bromšlla kommun, Karlshamns kommun, Olofstršms kommun, Ronneby kommun och Sšlvesborgs kommun (kommunerna) genomfšrde en offent- lig upphandling ršrande maskindiskmedel, torkmedel, rengšringsmedel samt service. Sex anbud inkom. Genom beslut den 21 november 2014 av- bršts upphandlingen. Som skŠl fšr beslutet angavs bl.a. att det har upp- tŠckts otydligheter i upphandlingsunderlagen, som kan innebŠra att upp- handlande kommuner inte fŒr produkter som motsvarar de behov som finns. Fšrtydliganden behšver gšras infšr ny upphandling. YRKANDEN M. M. Aksab Kemi Sverige AB (Aksab) ansšker om šverpršvning av avbrytan- debeslutet och anfšr bl.a. fšljande. Beslutet Šr felaktigt och saknar grund. I fšrfrŒgningsunderlaget stŒr det klart och tydligt pŒ sidorna 2 och 7 att pro- dukterna ska klara hŒrt vatten och att dosering ska anges fšr denna hŒrd- hetsgrad. Kommunerna Šr tydliga med att produkter som offereras mŒste vara utformade fšr att klara de i fšrfrŒgningsunderlaget angivna vatten- hŒrdheterna och dŠrmed hos flera enheter upp till och med hŒrt vatten. Un- der upphandlingstiden stŠllde bolaget en frŒga till kommunerna i ÓFrŒgor & SvarÓ gŠllande ett fšrtydligande av vattenhŒrdheten fšr produkterna och vilka krav som stŠlldes dŒ referensprodukten inte uppfyllde stŠllda krav. Som gŒr att utlŠsa av kommunernas svar var de tydliga med att det var be- hov av ett maskindiskmedel som klarade upp till och med hŒrt vatten. Bo- laget offererade dŠrmed produkter som klarar hŒrt vatten, vilket gŒr att ut- lŠsa i produktbladen som skickades bolagets anbud. Vilken dosering som Šr den rŠtta varierar frŒn fall till fall beroende pŒ vattnets hŒrdhet, diskens grad av smutsighet och diskmaskinens Œlder och kvalitet. Bolaget har till fšljd av avbrytandebeslutet lidit skada eftersom det annars hade tilldelats 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4021-14 I V€XJ… kontraktet. Tre andra anbud ska diskvalificeras fšr att inte ha offererat pro- dukter som klarar stŠllda krav pŒ hŒrt vatten. Kommunerna bestrider ansškan och anfšr bl.a. fšljande. I fšrfrŒgnings- underlaget stŒr inte klart och tydligt att produkterna ska klara hŒrt vatten. Eftersom vattnets hŒrdhet skiljer sig kraftigt Œt i beršrda kommuner, allt frŒn mjukt vatten till hŒrt vatten, behšvs produkter som kan anvŠndas till de behov som finns. Det var endast vid berŠkning av doseringen i prisbila- gan som 10 ¡dH skulle gŠlla. Detta fšr att samtliga anbudsgivare skulle ha lika fšrutsŠttningar vid berŠkning i prisbilagan. Detta var utgŒngspunkten vid annonsering av upphandlingen. Det Šr helt rŠtt att det inkom en frŒga frŒn Aksab gŠllande fšrtydliganden av vattenhŒrdheten fšr produkterna. HŠr har kommunerna bedšmt att svaret Šr otydligt dŒ tanken fortfarande var att efterfrŒgade produkter skulle motsvara upphandlade myndigheters behov. Detta svar har formulerats fel och betonar hŒrt vatten och inte att det finns olika behov i kommunerna pŒ grund av att det finns olika vatten- hŒrdheter i Blekinge lŠn och i Bromšlla kommun. I fšrfrŒgningsunderla- gets punkt 1.3 stŒr att vid berŠkning av dosering i prisbilagan, bilaga 2, gŠller 10 ¡dH. Detta stŒr Šven i prisbilagan, dels i texten fšr dosering under kolumn P, men ocksŒ som en extra notis, dŠr instruktioner och fšrutsŠtt- ningar har angivits fšr de kolumner som anbudsgivarna skulle fylla i. DŒ detta har missats av fem av sex anbudsgivare har ett resonemang fšrts fram och tillbaka av kommunerna om detta har varit otydligt pŒ nŒgot vis. Be- dšmningen blev att det kunde vara nŒgot otydligt dŒ sŒ mŒnga anbudsgi- vare inte har fšljt gŠllande instruktioner och att det borde ha tydliggjorts bŠttre under utvŠrderingstexten i fšrfrŒgningsunderlagets punkt 5.2. Den angivna doseringen pŒverkar nŠmligen det totala anbudspriset vŠsentligt beroende pŒ hur doseringsangivelsen Šr gjord i prisbilagan. Eftersom detta har missats av fem anbudsgivare hade dessa vid en fortsatt utvŠrdering fšrkastats och dŒ finns ytterligare en grund att avbryta upphandlingen, nŠmligen bristande konkurrens, eftersom endast ett anbud Œterstod. Aksab 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4021-14 I V€XJ… var en av fem anbudsgivare som inte fšljt kravet att 10 ¡dH gŠller vid be- rŠkning av dosering. Aksab bestrider i genmŠle att den dosering de angivit i prisbilagan inte klarar stŠllt krav pŒ vattnets hŒrdhetsgrad. SK€LEN F…R AVG…RANDET FrŒgan i mŒlet Šr huruvida upphandlingens fšrfrŒgningsunderlag har inne- hŒllit sŒdana otydligheter att det har fšrelegat sakliga skŠl att avbryta upp- handlingen. Otydligheterna avser enligt kommunerna dels vilka produkter som efterfrŒgats i fšrfrŒgningsunderlaget, dels hur berŠkningen av dose- ringen i prisbilagan skulle ske. Enligt rŠttspraxis fŒr en upphandling avbrytas om det fšreligger sakliga skŠl fšr att avbryta densamma. Upphandlingen fŒr vidare avbrytas efter att ett tilldelningsbeslut har meddelats och samtliga grunder fšr avbrytandet mŒste inte framgŒ av beslutet. Sakliga skŠl kan bl.a. vara att fšrfrŒgnings- underlaget Šr otydligt eller nŠr det fšreligger bristande konkurrens pŒ grund av att det vid anbudsutvŠrderingen finns ett enda anbud att ta stŠll- ning till. Det saknas hŠrvid betydelse om nŒgon av anbudsgivarna har lidit skada i samband med avbrytandet av upphandlingen (jfr R 2008 ref. 35, KammarrŠttens i Stockholm domar den 6 november 2008 i mŒl nr 4451-08 respektive den 16 november 2010 i mŒl nr 1103-10). Enligt transparensprincipen i 1 kap. 9 € LOU mŒste ett fšrfrŒgningsun- derlag vara sŒ utformat att det saknas utrymme fšr feltolkningar av det- samma. Om olika rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgi- vare kan tolka och dessutom tolkar ett visst kriterium i fšrfrŒgningsun- derlaget pŒ olika sŠtt mŒste fšrfrŒgningsunderlaget anses brista i transpa- rens avseende vad som Œsyftas med det aktuella kriteriet. SŒdana brister 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4021-14 I V€XJ… pŒverkar det konkurrensuppsškande skedet och kan dŠrfšr inte lŠkas pŒ annat sŠtt Šn att upphandlingen gšrs om (jfr KammarrŠttens i Jšnkšping dom den 20 september 2010 i mŒl nr 1427-10). Av utredningen i mŒlet framgŒr bl.a. fšljande. I fšrfrŒgningsunderlagets punkt 1.3 ÓHŒrdhetsgrad vatten inom kommunerna ¡dHÓ har kommunerna angivit dels vilken hŒrdhetsgrad vattnet i varje beršrd kommun har, dels en bedšmning av mellan vilka specifika intervall av ¡dH-vŠrden vattnet kan anses mjukt-mycket mjukt, medelhŒrt respektive hŒrt. Kommunerna har Šven angivit att 10 ¡dH gŠller vid berŠkning av dosering i prisbilagan, bi- laga 2. SŒvitt framgŒr av utredningen har Aksab Šven stŠllt en frŒga betrŠf- fande vilken vattenhŒrdhetsgrad som i upphandlingen efterfrŒgade produk- ter ska klara av i ÓFrŒgor & SvarÓ. Kommunerna har pŒ denna frŒga svarat att produkterna ska klara hŒrt vatten eftersom berŠkning av dosering ska utgŒ frŒn en vattenhŒrdhetsgrad om 10 ¡dH. Minst tre av anbudsgivarna har offererat produkter pŒ ett sŠtt som inte har stŒtt i samklang med kommu- nernas intentioner med fšrfrŒgningsunderlagets instruktioner. DŠrtill har fem av sex anbudsgivare pŒ flertalet positioner i prisbilagan angett lŠgsta dosering trots att aktuella produkter enligt produktbladen har ett anvŠnd- ningsomrŒde Šven fšr vattenhŒrdhetsgrad understigande 10 ¡dH. FšrvaltningsrŠtten gšr fšljande bedšmning. FšrvaltningsrŠtten konstaterar att det av fšrfrŒgningsunderlaget och av kommunikationen mellan Aksab och kommunerna i ÓFrŒgor & SvarÓ tyd- ligt framgŒr att offererade produkter ska kunna anvŠndas i hŒrt vatten och att vattnets hŒrdhetsgrad kraftigt varierar mellan olika beršrda kommuner. Samtidigt Šr kommunerna och Aksab helt oense kring hur doseringen av de offererade produkterna ska anges och vilken vattenhŒrdhetsgrad man ska utgŒ ifrŒn vid dosering och berŠkning av priset fšr produkterna. Detta visar enligt fšrvaltningsrŠttens mening att fšrfrŒgningsunderlaget, i vart fall nŠr 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4021-14 I V€XJ… det gŠller berŠkningen av doseringen i prisbilagan, innehŒller sŒdana otyd- ligheter att Šven rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgi- vare skulle kunna tolka och har tolkat fšrfrŒgningsunderlaget pŒ annat sŠtt Šn vad kommunerna haft i Œtanke. FšrfrŒgningsunderlaget har dŠrmed varit behŠftat med sŒdana brister att upphandlingen har mŒst avbrytas. Ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Maria Dahlqvist Fšredragande: Robert Brisenstam 6 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket