23. APR. 2014 13:53 Forvaltningsratten i GBG • FÖ�VALTNJNGSRÅTTEN DOM NR. 6656 S. 2/12 � lGOTEBORG 2014--04-23 Meddelad i Göteborg Målnr 691-14 SÖKANDE Attends AB, 556757-7258 Box 173 57824Aneby 20:'6 -04- 2 3 Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokat Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping MOTPAJ.lT Västra Götalandsregionen, regionservice Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN ÖVetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Sida 1 (10) Avdelning 1 Enhet 12 Dok.Id 260235 P08tadress Box53197 400 15 Göteborg BesömadreH StenSturegatan14 telefon O3lw7327O00 031�7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expedltfonstid måndag-fredag 08:00-16:00 DOMSLUT Förvaltningsrättcn avslår Attends AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET Telefax 23. APR. 2014 13:53 Forvaltningsratten i GBG NR. 6656 S. 3/12 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sida2 691-14 BAKGRUND OCH YRKANDEN Västra Götalandsregionen (regionen) har genomfort en upphandling avse­ ende forbrukningsartiklar vid urininkontinens, urinretention och avfö" ringsmkontinens, SN 265..2013. Av tilldelningsbeslut och tillhörande hand­ lingar framgår att anbudsgivaren Attends AB (bolaget) efter utveirderingsu fasen placerade sig på plats två avseende produktgrupp 10 och blev uteslu­ ten gällande produktgrupp 11, Ett annat bolag (det vinnande bolaget) er­ bjöds att t.eckna avtal både avseende produktgrupp 10 och 11, Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att de ska tilldelas kon1rakten och i andra hand att upphandlingen görs om. Regionen bestrider bifall till bolagets yrkanden. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget anför huvudsakligen :följande. För såväl produktgrupp 10 som 11 utvärderas kvaliteten på offererade produkter. Som utvärderlngslcriterier, eller bör-krav, har regionen angivit att produkten bör vara komfortabel föi: användaren, med detta avses ut.f'o1llll1ing, passform under användningsti­ den, fixering, ytskikt, elastik, spärrskikt och ev. resårer ooh barriärer. För produktgrupp 11 finns inte fixering med som krav. I produktgrupp 10 har bolaget tilldelats tre poäng avseende ovanstående kvalitetskrav. I produkt­ grupp 11 har de tilldelats en poäng och anbudet bar på gnmd av detta ute­ slutits från grupp 11. Vad gäller produktgmpp 10 ska rättelse ske genom att bolaget tilldelas fem poäng ror kvalitetskravet ooh deras anbud blir dänned det ekonomiskt mest tordelaktiga. De egenskaper som regionen har värderat hos det vinnande bolagets produkt, så som brett och stabilt bälte och bra passfonn, återfinns även hos deras produkt ooh regionen har därmed brustit i principen om likabehandling och transparens. Kraven är, enligt förfrågningsunderlagets 23. APR. 2014 13:54 Forvaltningsrallen i GBG NR. 6656 S, 4/12 Sida3 691-14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM punkt 13, hämtade med utgångspunkt från det sortiment som regionen an­ vänder för närvarande. Det vinnande bolagets produkt motsvarar alltså referensprodukten men enligt den betygsskala som regionen tillämpat är det vinnande bolagets produkt trots allt bättre än referensprodukten. Det är orimligt att den produkt som regionen utgått från när de skapade förfråg­ ningsundorlaget anses vara bättre än kriteriet Bolagets produkt har inte använts av regionen tidigare och de har därför i enlighet med laiteriema bifogat ett exemplar av varje offererad produkt till sitt anbud. Eftersom det vinnande bolagets produkt redan används har regionen haft mycket större möjlighet att bedöma funktionen på deras produkt Bedömningen av bola­ gets produkt har därför inte gjorts på samma grunder. Gällande produktgrupp 1 1 ska rättelse ske gen.om att bolagets anbud i alla fall tilldelas tre poäng och det blir då inte aktuellt att utesluta dem. Oavsett det ska en poäng aldrig innebära uteslutning så som kravet är utfonnat. Bolaget har offererat en produkt i flera storlekar med olika absorptions­ förmågor. Eftersom det sällan inkommer klagomål på deras produkt, trots att de har en stor marknadsandel, måste laitiken som regionen riktat mot produkten ifrågasättas och bestrida$. Exempelvis har bolaget under pro­ duktgrupp 3 offererat en produkt som ansetts uppfylla bör-kravet oc:h fltt tre poäng. För produktgrupp 11 har bolaget offererat samma produkt fast i en annan storlek. Trots att bör-kraven är desamma :fö:r produktgruppema har bedömningen av krawppfyllelsen gjorts olika. Det visar pl att utvätde­ ringen genomfijrt,s på ett godtyckligt och icke likabehandlande sätt. Samma produkt ska bedömas lika oavsett produktgrupp om börkraven är desamma. Det är viktigt att testpersonema använder rätt storlek och rätt :fixering ror korrekta resultat, Regionen har angivit att bolagets offererade byxblöja häDger när det kommer urin i den. Inte heller dessa p,:odukter har tidigare använts av regionen varför de endast haft de byxblöjor som bolaget bifogat anbudet. Regionen har inte gjort bedömningen av produkten. på ett likabe­ handlande sättjämfl>rt med det vinnande bolagets produkt. 23. APR. 2014 13:54 Forvaltningsralten I GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM NR. 6656 S. 5/12 I GÖTEBORG Sida4 691�14 Det fmns även skäl att g6ra om upphandlingen då fö,:frågningsunderlaget varit otydligt. Skulle förvaltningsrätten finna att bolagets anbud bedömts i enlighet med förfrågningsunderlaget har utformningen av det aktuella kva� litetskravet varit så otydligt att bolaget inte kunnat :förotse hur poängsätt­ ningen ska ske. Enligt punkt 13 i förfrågningsunderlaget, under rubriken utvärdering av anbu� avgör projektgruppen vad som är :inom en accepta­ bel gräns och ftjrbehåller sig rätten att bedöma om produkten är godkänd eller int.e. Detta visar tydligt att anbudsgivarna inte i forqäg kan förutsäga hur deras anbud kommer att bedömas utan det avgörs i efterhand utifrån projektgruppens bedömning. Ut\l'ärderingen ger således utrymme för sub­ jektiva och godtyckliga bedömningar. Regionen har visserligen angett att de kommer att titta på utformning, passform m.m. och det -verkar som att tre poäng motsvarar vad regionens projektgrupp anser vara nonnala kvali­ tetskrav. Det går dock inte att utläsa vad referensgruppen anser vara nor­ mal kvalitet eller hur en produkt ska vara utformad rörande passform osv. för att få höga eller låga poäng. Kravet att produkten ska vara komfortabel för användaren blir godtyckligt och ger regionen utrymme för en så fri prövningsrätt att upphandlingen strider mot principen om förutsägbarhet och transparens. Sammanfattningsvis framgår att bolagets anbud hade placerats som num­ mer ett i både produktgrupp 10 och 11 om regionen genomfört utvärde­ ringen på ett likabehandlande och tydligt sätt, Bedömningen av de ingivna produkterna har inte varit lika för alla anbudsgi.vare. Utvärderingsmodellen så som den tillämpats av regionen gynnar därfl5r befintliga leverantörer, dvs. det vinnande bolaget, och strider m.ot principen om likabehandling. Under alla förhållanden har otydligheten i förfrågningsunderlaget förhind­ rat bolaget från att kunna förutse hanteringen av utvärderingen. Eftersom bristerna under sådana förhållanden tar sikte pä det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om ooh bolaget flr dänned möjlighet att lämna in ett nytt, konkurrenskraftigt anbud. Regionen hat fråntagit bolaget 23.APR.2014 13:55 Forv.:i.ltningsratten i GBG F Ö RV .AL T N IN G S RÅ T T E N D O M NR. 6656 S. 6/12 I GÖTEBORG möjligheten att tilldelas de båda kontrakten och bolaget har därmed lidit Sida 5 6 9 1 � 1 4 eller i vart fall riskerat att lida skada. Regionen aniSr huvudsakligen följande. Av förfrågningswiderlaget fram­ går bl.a. att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle komma att antas med hänsyn tagen ti.11 kriterierna funktion/kvalitet och pris. De pro­ duktspecifika kraven :6:am.gåx av olika bilagor. Gällande produktgrupp 10 har såväl bolaget som det vinnande bolaget till­ delats fem poäng avseende kvalitetskraven att produkten ska vara enkel att hantera och att det bör ingå minst fyra storlekar i produktgruppen. Vad gäller kvalitetskravet avseende att produkten bör vata komfortabel har bo­ laget fått tre poäng vilket innebär att kriteriet uppfylls på. ett normalt sätt och att det är en bra produkt. Även om bolagets produktgrupp är bra be­ döms det vinnande bolagets produkter vara bättre än bra och bar därför fått fem poäng, Projektgruppen består av sjuksk6terskor/