FÖRVALTNINGSRÅTTEN- I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE SJ AB, 556196-1599 105 50 Stockholm - DOM - - 2016-05-12 Meddelad i Stockholm Sida 1 (31) Målnr 27463-15 NSVERKET KONKURRE 1 2 2.01'8 -05- PNd Dnr KSnr -- ; Ombud: Advokaterna Anna Ulfsdotter Forssell och Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Trafikförvaltningen 105 73 Stockholm Ombud: Advokaterna Johan Carle och Sven Vaxenbäck samt jur.kand. Anna Lapinska Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. _.___._....._____,__ Akt:bll Dok.Id 698285 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag - fredag 08:00-16:30 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt · Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av pendeltågs­ verksamheten i Stockholmsregionen (E24), dnr TN 2014-0173. Upphand­ lingen genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonse­ ring enligt lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Fem leverantörer lämnade in anbud i upphandlingen. Samtliga anbud ansågs uppfylla de obligatoriska kraven och gick vidare till utvärdering. De två anbudsgivarna som hade lämnat de två ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden, SJ AB (SJ) och MTR Gamma AB (MTR) i angiven ordning, bjöds in till förhandlingar. SLL har i tilldelningsbeslut utsänt den 8 december 201 5 meddelat att SLL beslutat att anta anbud från MTR. SJ ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse har skett på så vis att anbudsutvärderingen görs om utan beaktande av resultatet av förhandling­ arna. SJ yrkar i andra hand att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse har skett på så vis att anbudsutvärderingen görs om utan beaktande av innovation, innovationsgrad eller likande aspekter i anbuden. SLL bestrider bifall till ansökan. GRUNDER SJ Förstahandsyrkandet SLL har brutit mot den grundläggande principen om likabehandling som följer av 1 kap. 24 § LUF genom att behandla SJ och vinnande anbuds- I ,-- · -FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. - DOM· Sida2 27463-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN-- -­ I STOCKHOLM givare, MTR, olika under förhandlingsfasen i upphandlingen. SJ har placerat sig på andra plats i utvärderingen efter förhandlingarna. SJ hade emellertid det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vid anbudstidens utgång, dvs. innan förhandlingarna inleddes. Att förhandlingarna skett på ett olikbehandlande sätt har därmed inneburit att SJ gått miste om kontraktet i upphandlingen. SJ har således lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada till följd av SLL:s agerande i strid med LUF. Det föreligger därmed skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Eftersom bristerna i upphandlingen är hänförliga till förhandlingen, dvs. utvärderingsfasen och inte till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, är det tillräcldigt att rätta upphandlingen. Rättelse ska ske på så sätt att ny utvärdering ska göras utan beaktande av resultatet av förhandlingarna. Andrahandsyrkandet SLL har bl.a. baserat anbudsutvärderingen på huruvida presenterade lösningar innehållit innovationer och/eller innovationsgraden i anbuden. Detta har enligt SLL varit en av anledningarna till att SJ:s anbud inte fått högre poäng vid utvärderingen samt att MTR erhållit högsta poäng på samtliga delkriterier. Dessa parametrar saknar stöd i utvärderingsmodellen samt i förfrågningsunderlaget i övrigt. Utvärderingen är därmed genomförd i strid med principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 24 § LUF. Om utvärderingen hade genomförts i enlighet med förutsättningarna i utvärderingsmodellen hade SJ haft möjlighet att tilldelas kontraktet i upphandlingen. SJ har därmed lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av SLL:s avsteg från utvärderingskriteriema som är angivna i utvärderingsmodellen. Eftersom bristerna är hänförliga till utvärderingen är det tillräckligt att rätta upphandlingen på så sätt att ny utvärdering ska göras utan beaktande av resultatet av förhandlingarna. Sida3 29463-15- I ---:-_-, FÖRVALTNINGSRÄTTEN-- 1 STOCKHOLM SLL Förstahandsyrkandet Förhandlingarna i upphandlingen har genomforts i enlighet med LUF och inom ramen för de allmänna principerna som finns angivna i 1 kap. 24 § LUF. Upphandlingen har således tilldelats på rätt grunder och i linje med gällande rätt. Något annat är inte heller visat av SJ i målet. Andrahandsyrkandet Sida 4 --27463;;-lS Såvitt avser delkriterierna ''Nöjda resenärer", "lnti:iktssi:ikring" och "Samverkan" har det i utvärderingsmodellen, avsnitt 3.1, uttrycldigen angivits att SLL kommer att beakta anbudsgivarens arbete avseende utveckling av verksamheten inom nu aktuellt delkriterium. Härtill kommer att betygsskalan, som redovisas i avsnitt 3.2 i utvärderingsmodellen, också uttryckligen anger att förbättringar kommer att beaktas. Det har således framgått av utvärderingsmodellen att SLL kommer att beakta lösningar som bidrar till utveckling och förbättring av verksamheten i aktuella avseenden vid anbudsutvärderingen. Ett sätt att uttrycka detta är genom begreppet innovation. Det förhållande att SLL använt sig av synonymer till begrepp som angivits i utvärderingsmodellen eller formulerat motiveringarna med andra ord än just de ord som förekommer i utvärderingsmodellen kan rimligen inte anses utgöra en överträdelse av upphandlingslagstiftningen. Det avgörande måste vara om det faktiskt beaktats sådant som anbudsgivare inte kunnat utläsa ur forfrågningsunderlaget. Det har inte skett i upphand­ lingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN- -­ I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Den rättsliga regleringen Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar sk a vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LUF. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LUF (jfr. RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphand­ lande myndigheten brutit mot LUF. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 2 kap. 9 § LUF avses med förhandlat förfarande ett förfarande där den upphandlande enheten bjuder in utvalda leverantörer och förhandlar om kontrak:tsvilllcoren med en eller flera av dem. Till skillnad mot lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, finns i LUF inga bestämmelser, utöver den i 2 kap. 9 § LUF, som närmare uttrycker hur förhandlingen rar gå till och vad den får omfatta. Bestämmelserna som reglerar förhandlingar i LOU ger emellertid i praktiken uttryck för de grundläggande principerna, och eftersom principerna gäller i samma omfattning vid upphandling enligt LUF kan de Sida 5 27463�15 - -, FÖRVAtTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM bestämmelserna tjäna som utgångspunkt för förhandling via LUF (se kommentar till 4 kap. 1 § lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, Rosen Andersson m.fl., 2015, sid 238). Av 4 kap. 3 § LOU framgår att vid förhandlat förfarande med föregående annonsering ska en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som m yndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågnings­ underlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1 § samma lag. En upphandlande enhet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna for upphandling i 1 kap. 24 § LUF Gfr HFD 2012 ref. 48, I och Il, och där angivna rättsfall). Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke­ diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Reglerna för det förhandlade förfarandet öppnar för möjligheten att förhandla om ett eller flera av kontraktsvillkoren. Förhandlingarna får avse en eller flera av anbudsgivarna (se HFD 2015 ref63). Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2015 ref. 63 prövat fråga om likabehandlingsprincipens tillämpning vid prisförhandling enligt LUF. I upphandlingen skulle det anbud som hade lägst pris antas. Två företag inkom med anbud. Eftersom anbuden bedömdes likvärdiga ansåg kommunen att endast priset återstod att förhandla om. Det företag som hade erbjudit lägst pris ombads att sänka priset med tio procent medan det andra företaget fick besked om att man måste sänka med minst 30 procent för att gå vidare. Båda företagen sänkte därefter sina priser, med 5j93 respektive 30,43 procent, vilket medförde att det sistnämnda företaget hade lägst pris efter avslutad förhandling. I sin dom uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att det inte fanns några hinder för kommunen att försöka förhandla fram en gynnsammare prisnivå. Det som i stället blir avgörande är hur förhandlingen Sida 6 2746J;.-JS Ii -· -FÖRV:ALTNINGSRÄTTEN-- 1 STOCKHOLM --noM Sida 7 ·27463-'15 genomförs. När anbuden i alla andra hänseenden anses likvärdiga blir nämligen priset det enda återstående konkurrensmedlet för respektive anbudsgivare. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att förhandlingen genomförts på ett sätt som kunnat ge direkt eller indirekt information om det konkurrerande anbudet. Kommunen ansågs därför ha brutit mot likabehandlingsprincipen. Utvärderingsmodellen och resultatet av utvärderingen Den aktuella utvärderingsmodellen är konstruerad i huvudsak enligt följande. Anbudsutvärderingen var baserad dels på pris, dels fyra delkriterier avseende kvalitet med följande vikt: a) Nöjdaresenärer,30% b) Kostnads-ochresurseffektivitet,30% c) Intäktssäkring,30% d) Samverkan,10% Kriterierna ovan skulle utvärderas var för sig enligt en sexgradig poängskala som motsvarade ett fiktivt prispåslag kopplat till poängnivå och respektive kriteriums viktning. • 6 poäng = Utmärkt Prispåslag O kr • 5 poäng = Mycket bra Prispåslag 19 500 000 för kriterium a-c Prispåslag 6 500 000 för kriterium d • 4 poäng = Bra Prispåslag 60 000 000 för kriterium a-c Prispåslag 20 000 000 för kriterium d • 3 poäng = Nöjaktigt Prispåslag 120 000 000 för kriterium a-c r' FÖRVAI:;TNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 8 27463�-is Prispåslag 40 000 000 för kriterium d 2 poäng = Bristfälligt 1 poäng = Undermåligt För att gå vidare till slutlig utvärdering skulle ett anbud erhålla minst betyget 3 för var och ett av de angivna delkriterierna. Anbudspris samt eventuella kvalitetsbristpåslag resulterade i ett slutligt jämförelsetal. Anbudet med lägst jämförelsetal var det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vid den första anbudsutvärderingen, baserat på ursprungliga anbud, var resultatet följande för SJ respektive MTR. Betyg a) Nöjdaresenärer b) Kostnads-och resurseffektivitet c) Intäktssäkring Samverkan Kvalitetsbristpåslag a) Nöjdaresenärer b) Kostnads- och resurseffektivitet c) Intäktssäkring d) Samverkan Totalt kvalitetsbristpåslag Totalt anbudspris Jämförelsetal Placering • • SJ MTR 5 6 6 6 4 6 5 6 19 500 000 0 0 0 60 000 000 0 6 500 000 0 86 000 000 0 1844170 799 1948 651554 1930170 799 1948 651554 1 2 d) - FÖRVALTNIN6SRÄTTEN ·­ I STOCKHOLM Efter förhandlingarna blev resultatet av utvärderingen följande. Sida 9 27463.;;15 SJ MTR Betyg a) Nöjda resenärer 5 6 b) Kostnads- och resurseffektivitet 6 6 Intäktssäkring 5 6 d) Samverkan 5 6 Kvalitetsbristpåslag a) Nöjda resenärer 19 500 000 0 b) Kostnads- och resurseffektivitet 0 0 c) Intäktssäkring 19 500 000 0 d) Samverkan 6 500 000 0 Totalt kvalitetsbristpåslag 45 500 000 0 Totalt anbudspris 1850591779 1879 577185 Jämförelsetal 189 6 091 779 1879 577185 Placering 2 1 MTR sänkte sitt totala anbudspris med ca 6 9 000 000 kr under förhand­ lingarna och bibehöll sammakvalitetspoäng som innan förhandlingarna. SJ höjde sitt totala anbudspris med ca 6 000 000 kr och höjde sin kvalitetspoäng från 4 till 5 på kriteriet "Intäktssäkring". Kvalitetshöjningen ledde till ett minskat kvalitetspåslag för SJ om 40 500 000 kr. - - -:--·--1 c) ·- -FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Förhandlingarnas genomförande Syftet med ett förhandlat förfarande är att anpassa de inlämnade anbuden till underlaget och att få fram det bästa anbudet för den upphandlande enheten. Som huvudregel gäller att det står den upphandlande enheten fritt att själv avgöra såväl omfattning av som innehåll i förhandlingen, så länge för­ farandet uppfyller de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF. Av det följer att hur en anbudsgivare väljer att utforma anbudet för att möta den upphandlande enhetens krav kommer att påverka vilka förhållanden som den upphandlade enheten väljer att förhandla om. Om förhandling sker endast med vissa anbudsgivare och om vissa förhåll­ anden, och det kan försvaras utifrån likabehandlings- och transparens­ principema, är således ett sådant tillvägagångssätt förenligt med bestämmel­ serna för ett förhandlat förfarande Gfr. kommentar till 4 kap. 1 § lagen om u p p h a n d l i n g i n o m o m r å d e n a v a tt e n , e n e r g i , t r an s p o rt e r o c h p o s ttj ä n s t e r , RosenAnderssonm.fl., 2015, sid 240 ochjfr. dom den27 april 2004 från Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 3441-03). Likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabicom, punkt 27 och där angiven rättspraxis). Förvaltningsrätten konstaterar att SJ:s respektive MTR:s anbud har olika utformning, att anbuden delvis fått olika betyg vid anbudsutvärderingen och att det påverkat slutliga anbudspriset. Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till i denna del är om SJ visat att SLL har genomfört förhandlingarna i strid med likabehandlings­ principen genom att behandla SJ och MTR på ett sätt som inte har varit sakligt motiverat med hänsyn till anbudens utformning. Sida 10 29463a.l5 .r r:::. -----:_-1 F Ö R VA L T N I N G S RÄ T T E N - 1 STOCKHOLM SJ har anmärkt mot SLL:s agerande under förhandlingarna i bl.a. följande avseenden. Sida 11 -2 7 4 6 1 - 1 5 • samtidigt som SLL ständigt uppmanat MTR att sänka sitt pris. SLL har inte främst fokuserat på de primära svagheterna i SJ:s anbud • sänkt anbudspris men som SLL valde att inte införa. SJ har inkommit med tre förslag på justeringar som skulle ha lett till • med SJ. SLL har förhandlat om kostnadsdrivande poster med MTR men inte • stor risk för minskat kvalitetsbetyg när det gäller kriteriet "Nöjda resenärer". SLL har, genom att ständigt uppmana MTR att sänka sitt pris, gett MTR indikationer på att MTR:s anbud låg högre i pris än konkurrentens/konkurrenternas. SLL borde ha upplyst SJ om att minskad tvättfrekvens inte innebar • SLL bestrider att förhandlingarna inte skulle vara genomförda på ett likabehandlande sätt. Fokus i förhandlingarna Vad gäller frågan om SLL inte främst har fokuserat på de primära svagheterna i SJ:s anbud samtidigt som SLL ständigt uppmanat MTR att sänka sitt pris anför SJ bl.a. följande. SLL har inte främst fokuserat på de primära svagheterna i SJ:s anbud, dvs. kriterierna ''Nöjda resenärer" och "Samverkan". SLL har dock haft visst fokus på kriteriet "Intäktssäkring", vilket lett till att SJ höjt betyget i denna del med en poäng. En stor del av SJ:s förhandlingar upptogs i stället av frågor om, och begäran av redo­ görelser för, kriteriet "Kostnads- och resurseffektivitet" - ett kriterium som SLL innan förhandlingarna hade tilldelat SJ maximal poäng för. SJ:s förhandlingar har även haft stort fokus på kostnadsnedbrytning och kostnadsredogörelse, dock utan att SJ uppmanats att se över eller sänka sina 1 ---- - --__-1 FÖRVAtTNINGSR:ÄTTEN --­ I STOCKHOLM Sida 12 ---27463-15 priser. Att iaktta likabehandlingsprincipen under förhandlingarna har varit särskilt viktigt eftersom anbudsgivarna, eller i vart fall inte SJ, varken inför eller under förhandlingarna visste vilken bedömning SLL gjort av de ursprungliga anbuden. Förhandlingarna som rör fordonsunderhåll, trafik.planering och städning av stationer har inte syftat till att höja kvaliteteten för ''Nöjda resenärer". Det är avgörande skillnad att be om en redogörelse för t .ex. "Samverkan" utan att värdera eller kommentera eventuella brister, mot att begära prisreduceringar inom specifikt angivna områden där anbudsgivaren ifråga upplysts om att den legat för högt. MTR har i mycket större omfattning ombetts se över sina priser/kostnader och/eller inkomma med nya kostnadsindikationer/priser, jämfört med de uppmaningar SJ fått. Av förhandlingsprotokollen kan utläsas att SLL i ett stort antal frågor, särskilt i protokollet för mötet den 3 november 2015, har angett att man inte avsåg anföra något ytterligare i frågan men bad MTR att beakta vad som anförts i frågan vid inlämnande av slutligt anbudspris . SJ harfåttsammapåpekandemendåendastvidettpartillfällen. SLLhar indikerat för MTR att bolaget bör se över vissa kostnader eller sänka sina priser, exempelvis genom att ställa ledande frågor om en viss ändring k unde leda till en kostnadsreduktion . SLL har inte på något sätt indikerat för SJ att SJ bör sänka sitt pris. De signaler, alternativt de uttryckliga frågor och uppmaningar, SLL lämnat till SJ har varit direkt avgörande för SJ:s, och sannolikt också för MTR:s agerande. SLL har inte på något sätt indikerat för SJ att SJ bör sänka sitt pris, tvärtom fick SJ flera gånger information om att dess pris i det ursprungliga anbudet varkonkurrenskraftigt. SJ anser inte att samtliga förhandlingar måste avse helt identiska frågor eller diskussioner med alla anbudsgivare, eftersom anbuden är olika utformade. Däremot gör S J g ä l l an d e a t t a l l a a n b u d s g i v ar e s k a få s a m m a s l a g s i n fo r m a t i o n o c h samma förutsättningar att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Detta innebär att samtliga anbudsgivare ska få information o m svagheterna i sina anbud och förhandlingarna ska därmed fokusera på respektive anbuds­ givares svaga delar i anbudet. 1 - -• - -- FÖRVALTNINGSRÄTTEN -­ I STOCKHOLM SLL anför å sin sida bl.a. följande. SLL har tillämpat en standardiserad förhandlingsprocess enligt vilken båda anbudsgivarna fått lika många förhandlingsmöten, längden på förhandlingsmötena har varit tidsmässigt lika i omfattning och inför mötena har agendor och information gått ut till anbudsgivarna med samma framforhållning i tiden. De områden som förhandlats vid respektive förhandlingsmöte har varit likadana för båda anbudsgivarna. Kommunikation och informationsutbyte har skett på samma sätt i förhållande till de båda anbudsgivama. Såvitt avser de frågor som diskuterades med anbudsgivarna vid de separat mötena, skiljer de sig naturligen från varandra i viss mån. Syftet med förhandlingarna är att anpassa de inlämnade anbuden till SLL:s krav och därigenom få fram det bästa anbudet. SJ och MTR inkom med anbud som innehöll såväl styrkor i vissa avseenden som svagheter/brister i andra avseenden. Det är då naturligt att man i förhandlingarna fokuserar på anbudets svagheter. Dessa behöver inte vara desamma i båda anbuden. Anbudsgivare agerar också olika i förhandlingar, vilket också leder till skillnader i förhandlingarna. Samtliga anbudsgivare har i förhandlingarna fått samma slags information och samma förutsättningar att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. SJ:s påstående att bolaget inte skulle ha fått vägledning eller indikationer kring villca delar i bolagets anbud som kunde förbättras på motsvarande sätt som MTR är felaktigt. Likabehandlingsprincipen innebär inte att SLL vid förhandling måste förhandla med de båda anbudsgivarna om samtliga förhållanden. Det kan emellertid vid en jämförelse mellan förhandlingsprotokollen från de tre separata mötena med SJ respektive MTR konstateras att de frågor som diskuterades med båda anbudsgivarna är i klar majoritet. Eftersom vissa av de frågor som diskuterades med anbudsgivarna vid de separata förhand­ lingarna skiljer sig åt, skiljer sig även de frågor och påpekanden som ställts av SLL. SLL har påpekat för både SJ och MTR att anbudsgivarna "bör beakta vad som anförts i frågan vid lämnande av slutligt anbudspris" när det har varit aktuellt. I flertalet fall då SLL fått besked från SJ att en viss fråga inte har någon prispåverkan har detta påpekande självfallet inte förts fram Sida 13 2'7463�15 ,· ---; -, . ..r -- FÖRVALTNINGSR.Ä.TTEN I STOCKHOLM - DOM _ ____ Sida 14 - 27463:.15 eftersom den aspekten av diskussionen då har ansetts vara avslutad. Det är upp till respektive anbudsgivare att på eget ansvar fatta beslut om anbuds­ priset utifrån sina egna kommersiella över väganden. Förhandlingar med SJ har fokuserat på svagheter i SJ:s anbud. Exempelvis har två av tre förhand­ lingsmöten lagts på att diskutera intäktssäkring som var en svaghet i SJ:s anbud. Även "Samverkan"och "Nöjdaresenärer"harbehandlats. Posterna fordonsunderhåll, trafikplanering och städning av stationer är sådana punkter som har förhandlats med SJ som påverkar både "Nöjda resenärer" och "Kostnads- och resurseffektivitet". Vad gäller delkriteriet samverkan bad SLL SJ särskilt om en redogörelse inför det tredje förhandlingsmötet i syfte att möjliggöra för SJ att stärka kvaliteten i delkriteriet och därmed höja sitt betyg. Detta gjorde emellertid inte SJ genom den presentation som hölls under detta förhandlingsmöte. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av utredningen i målet framgår att förhandlingarna genomfördes i tre möten med respektive anbudsgivare. Varje förhandlingsmöte protokollfördes och resultatet av förhandlingarna dokumenterades. Därefter hölls ytterligare ett möte där respektive anbudsgivare fick redogöra för sitt slutliga anbudspris. Det är ostridigt att SLL under förhandlingstillfällena delvis har förhandlat om olika frågor med SJ respektive MTR. Likabehandlingsprincipen innebär dock inte att en upphandlande enhet måste :llirhandla med alla anbudsgivare om samtliga förhållanden. Detta framgår redan av definitionen av förfaran­ det i 2 kap. 9 § LUF, som anger att det förhandlande förfarandet är ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Om förhandling sker endast med vissa anbudsgivare och om vissa förhållanden, och det kan försvaras bl.a. utifrån likabehandlingsprincipen, är som framgått ett sådant förfarande förenligt med dennabestämmelse. ··; - 1 ! ··-FÖRVALTNINGSRÄTTEN__ I STOCKHOLM Sida 15 - 21463-15 När SJ:s och MTR:s anbud gick vidare till förhandlingarna hade anbuden olika styrkor och svagheter. MTR:s anbud hade fått maxpoäng på den sexgradiga poängskalan avseende de fyra delkriterierna "Nöjda resenärer", "Kostnads- och resurseffektivitet", "lntäktssäkring" och "Samverkan". SJ:s anbud hade å sin sida lägst pris men endast maxpoäng avseende ett av delkriterierna, nämligen Kostnads- och resurseffektivitet. Mot bakgrund av att anbuden har haft olika styrkor och svagheter är det enligt :förvaltningsrätten naturligt att förhandlingarna med SJ respektive MTR delvis har tagit sikte på olika frågor. Detta är en följd av att SLL genom förhandlingarna ska kunna få fram det bästa anbudet och innebär inte per automatik att förhandlingarna har genomförts i strid med likabehand­ lingsprincipen. Avgörande för frågan om förhandlingarna har skett i strid med likabehandlingsprincipen är hur förhandlingarna har genomförts och vilken information som kommunicerats med anbudsgivarna (jfr. HDF 201 5 ref. 6 3 och kommentar till 4 kap. 1 § lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, Rosen Andersson m.fl, 201 5, sid 240). Det ankommer på SJ att visa att förhandlingarna är genomförda i strid med LUF. Vad gäller de olika frågorna som har diskuterats under förhandlingarna konstaterar förvaltningsrätten följande. Genom förfrågningsunderlaget har det varit tydligt för anbudsgivama att tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare framgår av förhandlingsprotokollen att SLL i olika delar har påpekat att båda anbudsgivama bör beakta vad som anförts i frågan om slutligt anbudspris. Sett till antalet gånger har detta skett i större utsträckning gentemot MTR. Mot bakgrund av att det inte kan krävas att upphandlande enhet förhandlar om samtliga förhållanden med samtliga anbudsgivare, och då det är upp till varje anbudsgivare att utifrån sina utgångspunkter avgöra hur anbudet bäst ska möta den upphandlande enhetens krav, saknar antalet gånger avgörande betydelse. Av - -FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 16 - 2,463�15- förhandlingsprotokollen från förhandlingarna med SJ framgår också att SJ i ett antal fall har uppgett att en justering inte skulle innebära någon pris­ påverkan (punkterna 4-5 i förhandlingsprotokollet avseende mötet den 22 oktober 2015 samt punkterna 6, 10 och 1 1 i förhandlingsprotokollet avseende mötet den 5 november 2015). Enligt förvaltningsrätten är det naturligt att SLL inte har gett SJ vägledning genom att uppmana SJ att sänka priset i de delar SJ redan har gett besked om att en viss justering inte skulle innebära någon prispåverkan. Det är också natlll'ligt att SLL i viss mån har lagt större fokus på pris:forhandling med MTR eftersom MTR låg högre i pris än SJ då förhandlingarna inleddes samt att MTR, till skillnad från SJ, hade tilldelats maximal poäng på kvalitetskriterierna. Även om MTR har fått uppmaningen att se över sitt pris fler gånger än SJ framgår det klart av förhandlingsprotokollen att båda anbudsgivama har uppmanats att se över sitt anbudspris. Det har därmed varit upp till de båda anbudsgivarna att utifrån sina utgångspunkter bedöma om en prissänkning var möjlig. Förvaltningsrätten anser att det inte är visat annat än att SLL genomfört förhandlingarna och kommunicerat med anbudsgivarna på ett sådant sätt att dessa har getts möjlighet att ändra sitt anbudspris. Vad gäller övriga delkriterier konstaterar förvaltningsrätten att det är ostridigt mellan parterna att SLL och SJ har diskuterat "Intäktssäkring", vilket också har lett till att poängsättningen av SJ:s anbud höjdes från fyra till fem poäng i denna del och att kvalitetsbristpåslaget minskade med 40 500 000 kr. Vad gäller övriga delkriterier där SJ inte hade fått full poäng, "Nöjda resenärer" och "Samverkan, är parterna oense om i ville.en omfattning dessa kriterier har diskuterats och om huruvida olika förhandlingspunkter kunde ha påverkat dessa delkriterier. Enligt SLL är posterna fordonsunderhåll, trafikplanering och städning av station sådana punkter som har förhandlats med SJ som påverkar både ''Nöjda resenärer" och "Kostnads- och resurseffektivitet". SJ bestrider att förhandlingarna har syftat till att höja kvaliteten för ''Nöjda resenärer". Då SJ inte har visat annat -. -1 -- -- FÖRVALTNINGSRÄTTEN - I STOCKHOLM - - Sida 17 2,463-15 saknar förvaltningsrätten anledning att ifrågasätta SLL :s uppgift om att dessa förhandlingspunkter har kunnat påverka ''Nöjda resenärer". Vidare framgår av punkten 8 i förhandlingsprotokollet avseende mötet den 5 november 2015 att SJ har lämnat in en redogörelse avseende samverkan/verksamhetsledning och organisation. Förvaltningsrätten anser därmed att det är utrett att även delkriteriet "Samverkan" har varit uppe till diskussion under förhandlingarna och SJ har enligt förvaltningsrätten inte fönnåttvisaatt SLL:suppgiftomattbegäranomdennaredogörelsesyftade till att möjliggöra för SJ att höja sitt betyg i detta avseende är oriktig. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det i målet har framkommit att prisförhandlingar har ägt rum med båda anbudsgivarna samt att skillnaden i prisförhandlingarna låter sig förklaras av att anbuden har varit olika innan förhandlingarna samt av att SJ i ett flertal fall uppgett att en viss justering inte skulle föranleda någon justering av anbudspriset. Förvalt­ ningsrätten anser vidare att SJ inte har visat att SLL :s uppgift om att svaga delar av SJ:s anbud har varit föremål för förhandling är oriktig. Mot bak­ grund av vad som har framkommit om hur förhandlingarna har genomförts och vilken information som har kommunicerats med anbudsgivarna anser förvaltningsrätten att SJ inte har visat att SLL har handlat i strid med likabehandlingsprincipen i denna del. Det saknas därmed anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. SJ:s förslag på justeringar Vad gäller de förslag på justeringar som SJ har inkommit med anför SJ bl.a. följande. SJ har inkommit med tre förslag på justeringar som skulle ha lett till sänkt anbudspris men som SLL valde att inte införa. Eftersom SJ p.g.a. SLL:s agerande trodde att SJ:s svagheter främst var "Kostnads- och resurseffektivitet" och "lntäktssäkring" ansåg SJ att det skulle påverka kvalitetsutvärderingen negativt att implementera ändrade avtalsvillkor som -- --- FÖRVAI.TNINGSRitTTEN- 1 STOCKHOLM innebar kostnadslättnader, vilket hämmade SJ:s vilja att föreslå ändringar. SLL har invänt att endast de förslag som bedöms gynna affären som helhet och leder till uppfyllelse av uppdragets mål förhandlas. Sida 18 -2;-7463a.15 Förvaltningsrätten konstaterar att det är upp till den upphandlande enheten att avgöra om en justering av ett avtalsvillkor gynnar affären och om justeringen därmed ska genomföras. Förvaltningsrätten godtar därför vad SLLharanfortomattendastdeförslagsombedömsgynnaaffärensom helhet och leder till uppfyllelse av uppdragets mål har förhandlats. Förvalt­ ningsrätten finner det inte visat att någon överträdelse av likabehandlings­ principen har ägt rum i detta avseende. Förvaltningsrätten finner inte heller visat att någon överträdelse av likabehandlingsprincipen i övrigt har ägt rum mot bakgrund av vad SJ har anfört i denna del. Det saknas därmed anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. Förhandling om kostnadspåverkande delar Vad gäller förhandlingar om kostnadspåverkande delar anför SJ bl.a. följande. SLL har i flera fall diskuterat delar av uppdraget som har mycket stor kostnadspåverkan, såsom frekvens för tvättning av fordon, med MTR. Motsvarande diskussioner har inte förts med SJ. SLL anför bl.a. följande. Kostnadspåverkande delar av uppdraget har diskuterats med både MTR och SJ. SLL har fört diskussioner avseende tvättfrekvens av fordon med såväl SJ som MTR. Till skillnad från MTR har SJ anfört att justering av tvättfrekvens inte skulle innebära någon prispå­ verkan. Detta är ett återkommande besked från SJ:s sida i förhandlingarna såvitt gäller vissa kostnadspåverkande delar i uppdraget. Förvaltningsrätten konstaterar att det framgår av punkten 10 i förhandlings­ protokollet avseende mötet den 5 november 2015 att SLL har fört diskussio- I-- -l I- Ir ----:., ... FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN I STOCKHOLM Sida 19 -27463;;-15 ner avseende tvättfrekvens av fordon med SJ, men att SJ uppgav att justering av frekvens för tvättning av fordon inte skulle innebära någon prispåverkan. Förvaltningsrätten finner att SJinte har visat att SLL:s uppgift om attkostnadspåverkande delarhar diskuterats med båda anbudsgivarna är oriktig. Det har därmed inte framkommit att någon överträdelse av lika­ behandlingsprincipen har ägt rum i detta avseende. Det saknas anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. Förhandlingomminskad tvättfrekvens Vad gäller SLL:s agerande avseende förhandlingarna om minskad tvätt­ frekvens anför SJ bl.a. följande. SLL borde ha upplyst SJ om att minskad tvättfrekvens inte innebar stor risk för minskat kvalitetsbetyg när det gäller kriteriet "Nöjda resenärer". SLL borde ha bett SJ att lämna slutligt pris baserat på samma tvättfrekvens som MTR. Resultatet har blivit att anbuden inte är jämförbara, vilket är en överträdelse av likabehandlingsprincipen som SJ lidit skada av. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte krävas att SLL under pågående förhandlingar anger hur en viss justering kan komma att påverka ett kvalitetsbetyg. Som ovan konstaterats har SJ fått möjlighet att justera anbudet i denna del. Förvaltningsrätten finner i målet inte visat att någon överträdelse av likabehandlingsprincipen har ägt rum i detta avseende. Det saknas därmed anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. Indikationer på motpartens anbud Vad gäller frågan om SLL direkt eller indirekt har gett MTR information om SJ:s anbud anför SJ bl.a. foljande. Genom att ständigt uppmana MTR att sänka sina priser, både på helhetsuppdraget men även inom väl preciserade områden där MTR troligen legat högre än SJ, t.ex. lågfrekvent underhåll, -·1 .. . - - FÖRVACTNINGSID\TTEN- 1 STOCKHOLM har SLL gett MTR indikationer på att MTR:s anbud låg högre i pris än konkurrentens/konkurrenternas. SLL anför å sin sida att SLL varken direkt eller indirekt har gett anbuds­ givare information om konkurrerande anbuds prisnivå. SLL har inte vid förhandlingarna med MTR uppgett att den totala prisbilden måste ned med en viss procent för att MTR ska vinna upphandlingen. SLL har inte heller gett MTR ett klart siffermässigt besked som MTR då kan anta har ett samband med SJ:s anbud eller på något annat sätt för MTR angivit hur mycket MTR behövde sänka sitt anbudspris för att kunna vinna upphandlingen. Sida20 - 274&3.:.-15 Förvaltningsrätten konstaterar att det av förhandlingsprotokollen framgår att SLL har uppmanat både SJ och MTR att se över anbudsprisema, utan att ange en viss procentsats eller prisnivå som en eventuell justering skulle ske med. Situationen är därmed inte jämförbar med HFD 2015 ref. 63 där upphandlande enhet begärde att den ena anbudsgivaren skulle sänka anbudspriset med en viss procentsats och den andra anbudsgivaren med en annan procentsats. Enligt förvaltningsrätten kan det falctum att SLL under förhandlingarna har uppmanat MTR att sänka sitt anbudspris inte anses innebära att förhandlingen kommit att genomföras på ett sätt som direkt eller indirekt kunnat ge MTR information om SJ:s anbud. Förvaltningsrätten finner i målet inte visat att någon överträdelse av likabehandlingsprincipen har ägt rum i detta avseende. Det saknas därmed anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. Avstegfrån utvärderingsmodellen Det är ostridigt att SLL inte har använt termerna innovation eller innovationsgrad i utvärderingsmodellen men att dessa termer används i betygsmotiveringen. Frågan förvaltningsrätten har att pröva är om SLL ska - -· , i - · · -- - - . FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN -­ I STOCKHOLM anses ha avvikit från u tvärderingsmodellen genom att väga i n innovationer o c h/ e l l e r i n n o v a t i o n s g r a d s o m e t t k r i te r i u m v i d an b u d s u t v ä r d e r i n g e n . SJ anför bl.a. följande. Utvärderingen är genomförd i strid med principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 24 § LUF. Detta eftersom det av betygsmotiveringen framgår att SLL bland annat lagt innovationer och/eller innovationsgrad till grund för anbudsutvärderingen. Att innovation, innovationsgrad eller liknande skulle vara en del av bedömningen har inte framgått av utvärderingsmodellen och inte heller av förfrågningsunderlaget i övrigt. Eftersom begreppet innovation, innovationsgrad eller liknande inte förekommit i upphandlingen har SJ inte fokuserat på att framhålla vilka delar av SJ:s anbud som är innovativa eller innehåller lösningar och förslag med hög innovationsgrad. MTR:s anbud har i flera avseenden bedömts innehålla innovationer. SJ:s anbud verkar snarare ha jämförts med MTR:s anbud än mot utvärderingsmodellen. SLL har gjort ett avsteg från utvärderingsmodellen i upphandlingen och godtycldigt lagt till en bedömningsgrund vid utvärderingen. Detta har, enligt SLL, varit en av anledningarna till att SJ:s anbud inte fått högre poäng vid utvärderingen och det har därmed lett till att SJ gått miste om kontraktet. SLL anför bl.a. följande. Såvitt avser dellcriterierna ''Nöjda resenärer", "Intäktssäkring" och "Samverkan" har det i utvärderingsmodellen, avsnitt 3.1, uttryckligen angivits att SLL kommer att beakta anbudsgivarens arbete avseende utveckling av verksamheten inom nu aktuella delkriterium. Härtill kommer att betygsskala, som redovisas i 3.2. i utvärderingsmodellen, också uttryckligen anger att förbättringar kommer att beaktas. Det har således framgått av utvärderingsmodellen att SLL kommer att beakta lösningar som bidrar till utveckl ing och förbättring av verksamheten i aktuella avseenden vid anbudsutvärderingen. Ett sätt att uttrycka detta är genom begreppet innovation. Det förhållandet att SLL vid motiveringen av betyg använt sig av synonymer till begrepp som angivits i utvärderingsmodellen eller Sida 21 27463;;;}5 Sida 22 .-FÖRVALTNINGSRATTEN �----- ---»-owr----- -------27463.;15 formulerat motiveringarna med andra ord än just de ord som förekommer i utvärderingsmodellen kan rimligen inte anses utgöra en överträdelse av upphandlingslagstiftningen. Under rubriken "3.1 Kriteriet Kvalitet" i utvärderingsmodellen framgår under respektive delkriterium bl.a. att SLL har en hypotes att "utveckling av verksamheten" respektive ''samverkan vid utveckling av verksamheten" påverkar måluppfyllelsen. Under rubriken "3.2 Betygsättning" framgår bl.a. att betygssättningen påverkas av huruvida anbudsgivama, i olika utsträck­ ning, har "metoder för utvärdering och förbättring". Av betygsmotiveringen fö r S J fra m g å r s o m s k ä l fö r b e t y g e t a v s e e n d e d e lk r i t e r i e rn a ' ' N ö j d a r e s e ­ närer", "Intäktssäkring" och "Samverkan" bl.a. att innovationsgraden för de av SJ presenterade lösningarna är låg. Av betygsmotiveringen för MTR framgår bl.a. att MTR:s anbud i vissa avseenden innehåller "innovativa ideer" och ''innovativa lösningar". Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Krav och tilldelningskriterier i en upphandling ska vara utformade och tillämpaspåettförutsebartsättsomminskardenupphandlandemyndig­ hetens eller enhetens utrymme för skönsmässiga bedömningar (se Asplund m.fl., Överprövning av upphandling - och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012, sid 40). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemeJ.?,skapsrätten inte träds för när . (RÅ 2002 ref. 50). Enligt förvaltningsrätten har det, mot bakgrund av vad som har angetts i utvärderingsmodellen om utveckling och förbättring, varit förutsebart för anbudsgivarna att SLL vid utvärderingen kommer att väga in innovation och 1 STOCKHOLM .. -FÖRVALTNINGSRXTTEN I STOCKHOLM Sida 23 - --- 274-6-3;;;15 -·· innovationsgrad. Enligt förvaltningsrätten får det godtas att SLL inte har använt samma termer i förfrågningsunderlaget som i utvärderingen, efter­ som innebörden av termerna får anses vara i huvudsak desamma. SJ har därmed inte visat att någon överträdelse av LUF har ägt rum i detta avseende. Förvaltningsrätten anser vidare att SJ inte har visat att SLL har jämfört SJ :s anbud med MTR:s anbud i stället för mot utvärderings­ modellen. Det saknas därmed anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. Utvärderingen m.m. Frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till i denna del är om SLL har brutit mot LUF och dess grundläggande principer under utvärderingen avseende SJ:s anbud vad gäller innovation/innovationsgrad och avseende MTR:s anbud vad gällerreglering av tvättfrekvens av fordon samt förlängning av tidsfrist och viteslättnaden avseende klottersanering. SJ anför bl.a. följande. För det fall förvaltningsrätten mot SJ:s bestridande skulle anse att innovation/innovationsgrad ska anses ingå i utvärderings­ modellen anser SJ att utvärderingen trots detta har skett i strid med lika­ behandlingsprincipen. SJ har i sitt anbud utförligt beslaivit hur SJ avser att utveckla och förbättra verksamheten, dvs. så kallade inkrementella innovationer, vilket är naturligt eftersom SJ är befintlig operatör och har ett etablerat arbetssätt implementerat. SLL verkar dock inte ha beaktat inkrementella innovationer utan verkar ha likställt förändring jämf'drt med nuvarande lösningar med innovationer. SJ anför även att reglering av tvättfrekvens av fordon samt förlängd tidsfrist och viteslättnad avseende klottersanering borde ha lett till lägre betyg i kvalitetsutvärderingen för MTR. Minskad utvändig tvättfrekvens leder till att fordonen kommer att bli smutsigare. Förändringen påverkar dels "Nöjda resenärer" genom att resenärema upplever sämre renlighet men även "Kostnads- och resurs- - .. FÖRV.ALTNINGSRA.TTE� I STOCKHOLM effektivitet" eftersom smutsen bränner fast och det därmed lcräver upprepade tvättar och mer kemikalier att få bort. Vad gäller tidsfristen för klottersanering leder en längre tidsfrist (48 timmars frist i stället för 24 timmar) till större mängd osanerat klotter i kund.miljöer och på SL­ egendom. Större mängd osanerat klotter påverkar "Nöjda resenärer" negativt genom att kundmiljön upplevs som sämre städad och resenärernas upplevda trygghet minskar. Förändringen påverkar även "Kostnads- och resurseffektivitet" genom att osanerat klotter dels leder till mer klotter, dels bränner fast och blir svårare att sanera. Även viteslättnaden avseende klottersanering borde ha påverkat "Nöjda resenärer". Punktvitet syftar till att säkerställa att leverantören prioriterar att sanera klotter skyndsamt, vilket innebär att resenärerna upplever resan mer positiv än annars. Vidare borde viteslättnad.en ha påverkat "Kostnads- och resurseffektivitet" genom att osanerat }dotter dels leder till mer klotter, dels bränner fast och blir svårare att sanera. SLL anför bl.a. följande. SJ:s anbud har erhållit höga betyg. SJ:s anbud saknar inte helt innovationer men innovationsgraden är låg. Vad gäller reglering av tvättfrekvens av fordon samt tidsfrist och viten avseende klottersanering är SJ:s påstående felaktigt. Klottersanering och städning är endast en av flera faktorer som beaktas inom nämnda kriterier. Ett betyg varken står eller faller med bedömningen av hur ett anbud ser ut i förhållande till en enda faktor. Vitesregleringen avseende klottersanering kommer inte att innebära sämre kundnöjdhet eftersom det finns incitament kopplade till kundnöjdhet, inom vilket område resenärernas upplevelse av en "hel och ren" resenärsmiljö (dvs. utan klotter) är en faktor av stor betydelse, till ett värde av ca 200 miljoner kronor per år. Viteslättnaden innebär inte några lättnader såvitt att sanering ska genomföras utan att skada material och att material ska återställas till ursprungligt eller motsvarande skick . Sida 24 21463;:;- 1 5 I ,-- .. - FÖRVJ\CTNINGSRATTEN·- - 1 STOClaIOLM Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny upphandling genom att göra en ny prövning av lämpligheten i den upphandlande myndighetens beslut eller att göra en ny utvärdering. Förvaltningsrätten kan därför inte överpröva de bedömningar som den upphandlande myndigheten har gjort, under förutsättning att bedömningarna kan anses följa de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 24 § LUF Gfr. Kammarrätten i Sundsvalls domar den 9 september 2011 i mål 1258-11 och den 22 mars 201 3 i mål m 2130-1 2 samt Rosen Andersson m.fl., lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, 2015, sid 650). Förvaltningsrätten finner det inte visat i målet att SLL under utvärderingen har brutit mot de grundläggande principerna i LUF. Förvaltningsrätten är därmed förhindrad att överpröva den bedömning SLL har gjort avseende betygsättningen för SJ och MTR i de aktuella avseendena. Det salmas därmed anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. Förhandling om minimikrav Det är ostridigt i målet att det endast är krav som inte angivits som minimikrav som kan bli föremål för förhandling. Förvaltningsrätten har i denna del att ta ställning till om SLL i strid med detta har förhandlat om vissa minimikrav. SJ anför bl.a. följande. I avsnitt 3.1 i anbudsinbjudan anges ett antal formella minimikrav. I avsnitt 3.2 anges ett antal materiella minimikt:av, däribland totalt anbudspris (avsnitt 3.2.1), nöjda resenärer (avsnitt 3.2.14), kostnads- och resurseffektivitet (avsnitt 3.2.15), intäktssäkring (avsnitt 3.2.16) och samverkan (avsnitt 3.2.17). Samtliga utvärderingskriterier är således angivna som minimikrav som, enligt avsnitt 2.2.2.2 i Sida 25 27403;;}5 ., 1 STOCKHOLM anbudsinbjudan, inte får bli :foremål för förhandling. Mot bakgrund av att förhandlingarna med SJ och MTR i princip uteslutande avsett faktorer hänförliga till pris och utvärderingskriterierna avseende kvalitet, ställer sig SJ frågande till vilket stöd i förfrågningsunderlaget SLL haft för sina förhandlingar. SLL anför bl.a. följande. Det har klart och tydligt i förfrågningsunderlaget angivits om vad förhandling kan komma att ske och det finns stöd i för.frågningsunderlaget för de förhandlingar som genomförts. Vad gäller "totalt anbudspris" innebär kravet endast att priset ska anges i enlighet med en viss bilaga. Vad gäller ''Nöjda resenärer", "Kostnads- och resurseffek­ tivitet", "Intäktssälaing" och "Samverkan" anger de aktuella kraven att anbudsgivaren ska inge redogörelser för sina lösningar i nu aktuella avseenden. Kraven utgör inte på något sätt obligatoriska kontraldsvillkor. SJ:s invändning är därmed ogrundad. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget under avsnitt "3.2 Materiella minimikrav" fr amgår bl.a. följande. 3.2.1 . Totalt anbudspris Anbudsgivaren ska inge anbudspriser i enlighet med Blankett A6. Lämnade uppgifter ska uppfylla de krav som framgår av blanketten. Beställaren ser gärna att Blankett A6 även inlämnas i Excel-fil eller liknande. [...] 3.2.14 Nöjda resenärer Anbudsgivaren ska inge en redogörelse avseende anbudsgivarens lösning såvitt gäller hur det övergripande målet angående nöjda resenärer, angivet i avsnitt 1.2.1 (a) Uppdragsavtalet, kan uppnås och ge ett mervärde. --- - ----- ---�---- Sida 26 --- --2746-3�15...· FÖRVAI:.TNINGSRÄ.TT . - ··-- ·- EN·--- - noM-- FÖRVALTNINeS-RÄTT N..... -- .. -noM·- - -· I STOCKHOLM E - --- ---- Sida 27 ..----- ..-27463�15 Redogörelsen kan gärna inledas med en kort sammanfattning. Vänligen kontrollera att redogörelsen inte står i strid med övriga lämnade uppgifter i anbudet. Redogörelsen kommer att utvärderas inom ramen för kriteriet Kvalitet i enlighet med Bilaga A2. Minimikraven för ''Kostnads- och resurseffektivitet", "Intäktssäkring" och "Samverkan" har en snarlik uppbyggnad som "3.2.1 4 Nöjda resenärer". Enligt forvaltningsrätten framgår det att de uppställda minimikraven endast innebär att anbudsgivarna ska inge anbudspriser och en redogörelse för anbudsgivarens lösningar avseende delkriterierna. Att SLL har förhandlat om faktorer hänförliga till pris och de fyra delkriterierna kan inte anses innebära att SLL har förhandlat om de aktuella minimilaaven i förfrågnings­ underlaget på det sätt som SJ gör gällande. Förvaltningsrätten finner i målet inte visat att någon överträdelse av LUF har ägt rum i detta avseende. Det saknas därmed anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. Viteslättnad avseende klottersanering Det är i målet ostridigt att SLL har gett MTR en viteslättnad avseende klottersanering och att motsvarande lättnad inte har getts SJ. Förvaltnings­ rätten har att ta ställning till om SLL:s agerande i denna del strider mot likabehandlingsprincipen. SJ anför bl.a. följande. Av det slutliga avtalet med MTR framgår att SLL har gett MTR en lättnadsperiod på minst sex och maximalt 1 2 månader för punktviten för klotter, dvs. en tidsfrist under vilken vite för bristande ldottersanering inte utgår. Dettainnebär att MTRunder en initial period har eliminerat risken för klottervite, vilket har gett MTR möjlighet att sänka sitt pris. Motsvarande möjlighet har inte getts SJ som därför har kalkylerat med risken för visst klottervite under hela avtalstiden, dvs . minst sex månader - ---ooM--- --- -- -- - - - Sida 28 - - - ------- ------2'7463-�1s FÖRV-AI,TNINGSAAT-TEN-- 1 STOCKHOLM mer än MTR har behövt kalkylera for. SLL har agerat i strid med lika­ behandlingsprincipen under förhandlingarnas genomförande. Kostnaden for att sanera klotter är mycket stor, liksom vitesbeloppen för det fall sanering inteskerinomutsatttidsfrist.Lättnaden forklottervitehardärmedkunnat påverka riskbedömningen och prissättningen på ett signifikant sätt. Vilken leverantör som är befintlig eller inte saknar betydelse för avtalets utformning. SJ är inte den befintliga leverantören utan endast moderbolag till den befintliga leverantören. SLL anför bl.a. följande. Båda anbudsgivarna harhaft möjlighet att inkomma med, och har även inkommit med, förhandlingsförslag vilka i viss mån har beaktats - återinvestering i verksamheten för SJ:s del och vites­ reglering avseende klottersanering för MTR:s del. Av förhandlings­ protokollen framgår att förhandlingarna är genomförda på ett likabehand­ lande sätt. Till skillnad från SJ är MTR inte den befintliga leverantören och till skillnad från SJ kan MTR inte påverka en eventuell eftersläpande "klotterskuld" som MTR riskerar att överta efter befintlig leverantör vid driftstart. Eftersom de båda anbudsgivarnas situation i detta avseende inte är lika ska de inte heller behandlas lika, eftersom det vore i strid med likabehandlingsprincipen. SLL kan inte ta den ene anbudsgivarens förhandlingsförslag och föreslå för den andre anbudsgivaren, eftersom det skulle stå i strid med såväl likabehandlingsprincipen enligt LUF som den absoluta sekretessen enligt offentlighets- och sekretesslagen. I enlighet med utvärderingsmodellen har anbuden jämförts gentemot utvärderings­ kriterierna och inte gentemot varandra. Mot den bakgrunden finns det självfallet inget som hindrar att två olika slutliga avtalsförslag ligger till grund för utvärderingen. ··-FÖRV*I:ffNINGSRkTTEN- - -- · - - �- --noM I STOCKHOLM Förvaltningsrätten gör följande bedömning. -- -- -- �-- -- Sida 29 2� 9463-15 Av avtalet med MTR (E24 Bilaga 7B Ersättning och incitament), under punkten 7. 1 0 "Övriga punktviten", framgår bl.a. följande. Dokument i Uppdragsavtalet Avvikelse Punktvite Huvudsaldig från uppföljningsmetod avtalsvillkor Bilaga 4B Osanerat !dotter (tillämpas med början sex(6) månader efter driftstart, se dock vad som anges nedan) 5 000 kronor/påbörj ade tjugofyra (24) timmar räknat från utgången av fristen för sanering Stickprovskontroll Lättnadsperiod för punktvite för klottersanering som gäller under perioden från Driftstart ska kunna utsträckas till maximalt tolv ( 1 2) månader från Driftstart. En sådan förlängning av lättnadsperioden (avseende såväl "historiskt" ldotter såsom nytillkommet klotter) förutsätter att det per Driftstart, och baserat på genomförd besiktning, påvisas att det finns klotter/skadegörelse på SL-Egendomen som uppkommit under perioden som föregår Driftstart samt att åtgärdande av detta, enligt en av MTR presenterad handlingsplan som godkänts av TF, kräver mer än sex (6 ) månader att åtgärda (dvs. lättnadsperiod­ en kommer att knytas till slutförd handlingsplan, dock inte överstig­ ande tolv ( 1 2) månader från Driftstart). Som anförts ovan är huvudregeln att det är den upphandlande enheten som avgör såväl omfattning som innehåll i förhandlingen så länge förfarandet uppfyller de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF. Avgörande för frågan om förhandlingarna har skett i strid med likabehandlingsprincipen är hur förhandlingarna har genomförts. Det är vidare centralt vilken informa­ tion som kommuniceras med anbudsgivarna under förhandlingarna. --FuRV-AI:fFNINGSR:A-T-TEN---- 1 STOCKHOLM ,A. .. Sida 30 DOM--- --- -------- - ----- 2-'7463�1-5 -' Som också anförts ovan innebär likabehandlingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se de förenade målen C-21/03 och C-3 4/03 Fabicom, punkt 27 och där angiven rättspraxis). I detta fall är både MTR och SJ anbudsgivare i den aktuella upphandling och deras situation är på så vis lika. Om den befintliga leverantören lämnar klotter som inte har sanerats är det något som får regleras inom ramen för det befintliga avtalet. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att det får anses sakna betydelse huruvida SJ är att anse som befintlig leverantör eller inte vid bedömningen av om likabehandlingsprincipen har blivit åsidosatt i det aktuella avseendet. En naturlig följd av att MTR har erbjudits en viteslättnad är att MTR har kunnat minska sina kostnader, vilket i sin tur har kunnat påverka anbuds­ priset. SJ har inte erbjudits samma viteslättnad och får därmed anses ha haft ett sämre utgångsläge inför lämnande av anbudspris i just detta avseende. Som förvaltningsrätten ovan har konstaterat innebär det faktum att förhand­ lingarna med de båda anbudsgivarna delvis har avsett olika frågor inte per automatik att likabehandlingsprincipen har blivit åsidosatt. SJ har inte ifrågasatt SLL:s uppgift om att båda anbudsgivarna har haft möjlighet att inkomma med förhandlingsförslag och att så också har skett. I detta avseende har anbudsgivarna getts samma förutsättningar i upphandlingen att utifrån sina respektive överväganden välja vilka förhållanden som man vill föreslå att förhandla om. Förvaltningsrätten anser vid en sammantagen bedömning, med bealctande av vad som har framkommit om hur förhand­ lingarna har genomförts i denna del, att SJ inte har visat att SLL har handlat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inleda förhandlingar och överenskomma om en villkorsändring i en fråga som MTR föreslagit att de ska förhandla om. Det saknas därmed anledning för ingripande med stöd av LUF på denna grund. 1· :I - FÖRV-A:&TNINGSR:Ä-T-T-EN I STOCKHOLM Sammanfattning Sida 31 - 29463-15 Sammanfattningsvis har det inte framkommit i målet att SLL har brutit mot LUF och dess grundläggande principer på någon av de grunder som SJ anfört. SJ:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 A LOU). Chefsråchnan Råchnan I avgörandet har även nämndemännen Kate Karlsson, Maj Ferdinandsson och Eva Lindau deltagit. Frida Hellström har föredragit målet.