FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 Domare 105 Rättelse/kompIettering Dom, 2019-11-08 I Mål nr: 6373-19 KONKURRENSVERKET cJO/J'-1I- Is, Avd Dnr KSnr Aktbil Rättelse och komplettering, 2019-11-13 Beslut av: rådmannen Louise af Klint Rättelse enligt 32 § förvaltningsprocesslagen. Motpart i målet är även Hako Ground & Garden AB, Skallebackavägen 10, 302 41 Halmstad. Dok.Id 513320 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kanslil.fina@dom.se ,vww. förvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2019-11-08 Avdelning l Meddelad i Malmö SÖKANDE Gräsvårdsmaskiner AB Box 7034 200 42 Malmö MOTPART Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn SAKEN Mål nr 6373-19 Sida 1 (8) Överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling, FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE LOU Förvaltningsrätten förklarar Simrishamns kommuns avtal med Hako Ground & Garden AB avseende inköp av två stycken åkgräsklippare av modell Toro 4010 ogiltigt. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6373-19 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Simrishamns kommun har den 14 januari 2019 tecknat avtal avseende inköp av två stycken åkgräsklippare av modellen Toro 4010, till ett värde av 1 494 924 kr exklusive moms. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Gräsvårdsmaskiner AB ansöker om överprövning av avtalets giltighet och anför bl.a. följande. Simrishamns kommun har inte gjort någon konkurrens­ utsättning enligt LOU, utan gjort en otillåten direktupphandling av de aktu­ ella gräsklipparna. Simrishamns kommun har i efterhand hänvisat till avrop via SKL, vilket inte framgår någonstans i dokumentationen kring köpet. De aktuella maskinerna kan inte avropas från SKL:s upphandlade ramavtal eftersom de inte faller inom ramarna för den upphandlingen. Simrishamns kommun har avropat två stycken Toro 4010 för 747 462 kr/st exkl moms. I SKL:s upphandling finns följande tre modeller att avropa: Toro XLS380 Toro Time Cut Toro Zmaster 7000 pris: 15 996 kr pris: 29 564 kr pris: 120 912 kr I SKL:s upphandling finns följande texter. Fastställda villkor i ramavtalet kan således inte omförhandlas i den förnyade konkurrens­ utsättningen och inte heller kan krav som ställts ändras eller bytas ut. Om det är nödvändigt får dock villkoren preciseras och vid behov kompletteras. Det är då fråga om att komplet­ tera eller förfina villkoren i ramavtalet för att fånga upp särskilda omständigheter som måste uppfyllas för att kunna föllgöra ett enskilt kontrakt. I avropsstödet hittar UM information om hur UNI genomför den förnyade konkurrensutsättningen för det specifika ramavtalet. Följande kommer att kunna efterfrågas i den förnyade konkurrensutsättningen: Pris för: - efterfrågade tillbehör/extrautrustning, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6373-19 Avdelning 1 I MALMÖ - efterfrågade redskap, - ombyggnad eller större ingrepp på standardmaskinen I SK.L:s upphandling står även följande: Istället för standardmaskinen godtas i dessa fall även sådana maskiner som minst uppfyller kraven för standardmaskinen inom respektive område. Hur detta ska tolkas är oklart mot bakgrund av skrivningen om fastställda villkor. Hur som helst, om man nu ska avropa en maskin som minst upp­ fyller kraven så finns det ingen av de tre maskinerna som man kan avropa som minst uppfyller kraven eftersom alla tre maskinerna faller på någon punkt. Maskinen som har dieselmotor är spakstyrd, den som har ratt är bensindriven osv. och uppfyller då inte kraven ändå. Vilken standardmaskin har man i så fall avropat som minst uppfyller kraven när ingen gör det. Gräsvårdsmaskiner har funnits på marknaden sedan 1984 och förutsätter att LOU efterföljs så att alla i deras bransch tävlar på lika villkor. Simrishamns kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det är förvisso korrekt att inköpet som kommunen genomfört inte har före­ gåtts av en annonserad upphandling från kommunens sida. Kommunen har genomfört köpet genom att avropa från ramavtalet "Parkmaskiner och gräs­ klippare" upphandlat av SKL Kommentus Inköpscentral AB. Avropet är gjort från delområde 1 -Åkgräsklippare, där Hako Ground & Garden AB är enda antagna leverantör. De maskiner som kommunen har köpt är förvisso inte med bland de maskiner som leverantören har angivit som valbara maskiner i upphandlingen. Anledningen till att kommunen inte valde några av dessa maskiner är bl.a. att de inte har hytt, något som bedömdes nödvän­ digt från verksamhetshåll. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6373-19 Avdelning 1 Enligt förfrågningsunderlaget till ramavtalet ska avrop i första hand ske enligt den rangordning som anges för standardmaskinerna. Möjlighet för förnyad konkurrensutsättning finns dock, se t.ex. rubrik 1.1.3 i förfrågnings­ underlaget: Skulle det visa sig att illvis behov inte täcks inom standardmaskinen, till exempel vid behov av extra tillbehör eller behov av att göra förändringar på standardmaskinema, ska UM göra en förnyad konkurrensutsättning då samtliga ramavtalsleverantörer inom det aktuella områ­ det bjuds in för att på nytt lämna anbud på efterfrågad maskin. Vidare kan man under punkt 1.3.2 läsa: Förfarandet innebär att illvI skickar ut en skriftlig a\'TOpsförfrågan till samtliga leverantörer som har ramavtal inom aktuellt arbetsområde för att på nytt lämna avropssvar i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Detta görs för att kunna bedöma vilken ramavtals­ leverantör som kan erbjuda den för UM bästa maskinen utifrån illvls behov av ombyggnad av standarsmaskin eller standardmaskin med specifika tillbehör eller redskap, som angetts i avropsförfrågan. Istället för standardmaskinen godtas i dessa fall även sådana maskiner som minst uppfyller kraven för standardmaskinen inom respektive avtalsornråde. Då kommunen haft behov utöver vad som ingår i standardmaskinerna har en förnyad konkurrensutsättning genomförts där kommunen har vänt sig till samtliga leverantörer i ramavtalsområdet (vilket för det aktuella avropet enbart är Hako Ground & Garden AB). Då det inte har gått att tillfredsställa kommunens behov (maskin med hytt) genom ombyggnad av befintliga standardmaskiner har leverantören fått erbjuda andra maskiner som uppfyll­ ler kommunen behov. Hako Ground & Garden AB, som fått tillfälle att yttra sig över ansökan om överprövning av avtalets giltighet, uppger att bolaget inte har något att till­ lägga. I MALMÖ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6373-19 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 5 kap. 4 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling anges att om ett ramavtal ingåtts med en enda leverantör, ska villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet överensstämma med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt far den upphandlande myndigheten skrift­ ligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud. I 5 kap. 7 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling anges att om ram­ avtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlig­ het med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor far om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Rätten ska enligt 20 kap. 13 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annon­ sering när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket. Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten enligt 20 kap. 14 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling besluta att avtalet far bestå trots att förutsättningar för ogiltighet enligt 13 § är upp­ fyllda. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6373-19 Av förfrågningsunderlaget till SKL:s upphandlade ramavtal, punkten 1.1.3, framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska i anbudet ange tre (3) olika standardmaskiner för respektive anbudsområde som offereras. Avrop för anbudsområde 1-5 sker i första hand med rangordning av de offererade stan­ dardmaskinerna. Skulle det visa sig att upphandlande myndighetens behov inte täcks inom standardmaskinen, t.ex. behov av extra tillbehör eller behov av att göra förändringar på standardmaskinerna, ska upphandlande myndig­ het göra en förnyad konkurrensutsättning då samtliga ramavtalsleverantörer inom det aktuella anbudsområdet bjuds in för att på nytt lämna anbud på efterfrågad maskin. Av punkten 1.3.2 i förfrågningsunderlaget framgår att förnyad konkurrens­ utsättning kan tillämpas i enlighet med 5 kap. 7 § LOU för bl.a. det nu aktuella anbudsområdet (Åkgräsklippare). Vidare framgår att förfarandet får tillämpas endast om upphandlande myndighet har behov utöver de offere­ rade standardmaskinerna inom anbudsområdet, av viss ombyggnad eller behov av specifika tillbehör eller redskap, som ingår bland de standard­ maskiner som de rangordnade leverantörerna inom respektive anbuds­ område erbjuder. Förfarandet innebär att upphandlande myndighet skickar en avropsförfrågan till samtliga leverantörer i ramavtalsområdet för att på nytt lämna avropssvar i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Detta görs för att kunna bedöma vilken ramavtalsleverantör som kan erbjuda den för upphandlande myndighet bästa maskinen utifrån upphandlande myndighets behov av ombyggnad av standardmaskin eller standardmaskin med specifika tillbehör eller redskap, som angetts i avropsförfrågan. Istället för standardmaskinen godtas i dessa fall även sådana maskiner som minst uppfyller kraven för standardmaskinen inom respektive avtalsområde. I MALMÖ Avdelning 1 Relevanta delar avförfrågningsunderlaget Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6373-19 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Gräsvårdsmaskiner AB gör gällande att Simrishamns kommun gjort en otill­ låten direktupphandling genom sitt inköp av två stycken åkgräsklippare av modellen Toro 4010 eftersom Simrishamns kommun inte har gjort någon konkurrensutsättning enligt LOU och inköpet inte faller inom ramarna för SKL:s upphandlade ramavtal. Det aktuella inköpet är enligt Simrishamns kommun ett avrop från ett ramavtal upphandlat av SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKL) genom upphandlingen "Parkmaskiner och gräsklippare 2015" avseende delområde 1 - Åkgräsklippare. Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om kommunen haft fog för att genomföra det aktuella inköpet som ett avrop från ramavtalet ifråga. Vid denna prövning är den nu upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig. Simrishamns kommun uppger att inköpet ifråga utgör ett avrop från SKL:s ramavtal med hänvisning t ill vad som anges i punkterna 1.1.3 och 1.3.2 i förfrågningsunderlaget. Vidare uppger kommunen att den vänt sig enbart till Hako Ground & Garden AB eftersom detta bolag är enda ramavtals­ leverantör avseende aktuellt avtalsområde. Av förfrågningsunderlaget till det åberopade ramavtalet framgår att kommunen under vissa förhållanden får göra avrop genom förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU. En förnyad konkurrensutsätt­ ning enligt 5 kap. 7 § LOU förutsätter dock att det aktuella ramavtalet är Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6373-19 I MALMÖ Avdelning 1 i förfrågningsunderlaget kunnat göra det aktuella inköpet genom avrop från ramavtalet ifråga. Förvaltningsrätten bedömer således att köpet av de aktuella maskinerna inte kan anses utgöra ett avrop från det åberopade ramavtalet. Förvaltningsrätten prövar därför om det avtal Simrishamns kommun ingått med Hako Ground & Garden AB utgör en otillåten direktupphandling enligt LOU och om avtalet ska förklaras ogiltigt till följd av detta. Eftersom avtalet ingåtts den 14 januari 2019 är lagen (2016:1145) om offentlig upphandling tillämplig vid denna prövning. Det kan konstateras att kontraktets värde inte understiger direktupphand­ lingsgränsen i LOU. Det är vidare ostridigt att det aktuella inköpet inte har föregåtts av annonsering. Såvitt framkommit är inte heller någon bestäm­ melse om undantag från annonseringsplikten tillämplig. Förvaltningsrätten finner därför att det aktuella inköpet utgör en otillåten direktupphandling. Avtalet ska således förklaras ogiltigt med stöd av 20 kap. 13 § LOU. Det föreligger enligt förvaltningsrätten mening inte skäl, i form av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, att låta avtalet bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. HUR MAN ÖVERLAGAR, se bilaga (FR-05) Louise af Klint Anna Aktermo har föredragit målet. tecknat med fler än en leverantör Gfr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2809-17), vilket inte är fallet avseende nu relevant delområde (Åk.gräsklippare). Enligt förvaltningsrättens bedömning har därmed Simrishamns kommun inte med åberopande av punkterna 1.1.3 och 1.3.2 Il, R il!i SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se C' oc C Cl Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se