LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Anne-Marie Elfström SÖKANDE DOM 2009-0 4-09 Meddelad i Vänersborg Mål nr 2945-08 E Sida 1 (7}' Elektra Elteknik AB, 5562 13-877 5 Omvägen2 I 412 7 5 Göteborg MOTPART Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg SAKEN i 2009 -04- 1 4 r Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Elektra Elteknik AB:s framställan om åtgärder enligt lagen om offentlig upphandling. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 5 december2008. Dok.Id 64863 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-04-09 BAKGRUND M.M. Den 27 november 2008 tillkännagav Västra Götalandsregionen (VGR) att Linjemontage i Grästorp AB (Linjemontage) tilldelats upphandlingen gäl­ lande uppgradering av UPS-anläggning vid Norra Älvsborgs Länssjukhus eftersom Linjemontage lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och uppfyller övriga i förfrågningsunderlaget ställda krav. Elektra Elteknik AB (Elektra) begärde överprövning av beslutet. Länsrätten beslutade den 5 december 2008 att upphandlingen inte får av­ slutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Elektra yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden görs om varvid det vid poängsättning inte ska tillmätas någon betydelse att Elektra har för få anställda samt att poängen därför ska justeras upp till samma nivå som Linjemontage och Emil Lundgren AB. Elektra anför bl.a. följande. I VGR:s bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, värderas omstän­ digheter som inte på något vis tillmätts deras förmåga att genomföra arbe­ tet som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. VGR:s motiv till poängen (4 av 5) är att Elektras organisation omfattar för få anställda. Att tillmäta att Elektra har för få anställda begränsar konkurrensen och särbehandlar Linjemontage och Emil Lundgren AB till nackdel för Elektra. AFB.52 Börkrav pkt Bär i sig vidare av sådan natur att det bryter mot LOU. Elektra har för projektets genomförande allokerat två till fyra montörer med projektledare på plats, vilket motsvarar projektets behov. Elektra har de senaste fem åren genomfört flera stora kraftprojekt för VGR i Borås och Mölndal. Elektra med 15 anställda ingår i Bergendahls El Gruppen AB (Bergendahls) som har drygt 160 anställda fördelat på åtta bolag med Sida 2 2945-08 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-04-09 Sida 3 2945-08 E kompetens inom respektive eltekniskt verksamhetsområde. Vid resurskrä­ vande uppdrag har Elektra tillgång till Bergendahls samlade resurser, vilket bl.a. innefattar 90 elektriker. Om antalet anställda ska tillmätas så stor be­ tydelse att det är avgörande för vem som ska tilldelas kontraktet borde det ha varit särskilt angivet i för:frågningsunderlaget. Dessutom kan det inte anses relevant att endast se till antalet anställda och inte ta hänsyn till den kompetens som erfordras avseende kommande servicebehov. Att utvärde­ ringen gjorts utifrån kriterier som inte angetts i förfrågningsunderlaget le- det till en subjektiv värdering av inkomna anbud. Det är inte angivet något numerär i anbudsbrevet. Vid två tillfällen har VGR begärt förtydliganden av anbudet, vilka i huvudsak har varit av teknisk karaktär. Vid ett mötet för anbudsgenomgång fokuserades det på frågor om teknik och frågor om fö­ retagets numerär. Organisation berördes aldrig. Om resursfrågan hade varit av så stor vikt borde VGR ha kontrollerat deras numerär så som de teknis­ ka frågorna prövades. VGR anser att länsrätten ska avslå Elektras ansökan och anför i huvudsak följande. I kriterierna företagets organisation för arbetena ingår bl.a. be­ dömning av entreprenörens erfarenheter och förmåga till projektgenomfö­ rande samt bedömning av möjligheter till framtida service. Vid bedöm­ ningen av dessa kriterier har hänsyn tagits till antalet anställda. Det ska framhållas att Elektras förmåga till projektgenomförande och möjligheter till :framtida service inte har ifrågasatts med hänsyn till antalet anställda. Elektra har tilldelats näst högsta poäng, dvs. fyra av fem möjliga. Förfa­ randet kan inte anses bryta mot LOU eller begränsa konkurrensen. Av an­ buden har framkommit att Linjemontage har 56 anställda, Emil Lundgren AB 75 anställda och Elektra 15 anställda. Dessa förhållanden har föranlett att Elektra vid poängbedömningen erhållit fyra poäng och de andra an­ budsgivama fem poäng. Att hänsyn till antalet anställda tagits vid bedöm­ ningen av bolagets förmåga och möjligheter till framtida service får anses naturligt. Även om länsrätten skulle finna att VGR i efterhand har definie- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-04-09 rat "förmåga" och "möjligheter till framtida service" föreligger inte någon brist som motiverar åtgärder enligt 16 kap LOU. EG-domstolen har i mål C-331-04 slagit fast att en upphandlande enhet till och med får tillämpa underkriterier till de utvärderingskriterier som angetts i förfrågningsunder­ laget trots att sådana underkriterier inte angetts i förfrågningsunderlaget. Att för övrigt närmare definiera varje ord eller begrepp som används i ett förfrågningsunderlag är inte praktiskt möjligt och skulle omöjliggöra för u handlande enheter att genomföra de upphandlingar som är nödvändiga · för deras verksamheter. Det är i vart fall inte fråga om brister av den art eller omfattning som gör att kraven som uppställs i LOU eller som följer av de gemenskapsrättsliga principerna har åsidosatts Gfr RÅ 2002 ref. 50). En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leveran­ tören ska i så fall genom att tillhandahålla ett åtagande från företaget i frå­ ga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nöd­ vändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Elektra har inte i anbudet åberopat andra företags kapacitet på annat sätt än att ange att säkerhet ut­ görs av moderbolagsgaranti utställd av Bergendahls. Inte heller har något åtagande fogats till anbudet. Att Elektra efter anbudstidens utgång och först i samband med begäran om omprövning åberopar andra företags ka­ pacitet kan inte tillmätas någon betydelse. Det har aldrig ifrågasatts att det av bolagets anbud framgick att det ingår i Bergendahls. Elektra har i anbu­ det angivit sin numerär. Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 4 2945-08 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-04-09 Sida 5 2945-08 E Enligt 1 1 kap. 2 § LOU får en upphandlande myndighet ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestäm­ melserna i 7-15 §§. Omfattningen av den information som avses i 6-15 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. Enligt 1 1 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfo­ ga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt ut­ formade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Utredningen DOM 2009-04-09 Sida 6 2945-08 E Av förfrågningsunderlaget Upphandlingsföreskrifter rubriken AFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud framgår bl.a. följande. Vid vidare värdering av anbuden kommer hänsyn tas till följande börkrav som kommer poängsättas från 0-5. Poängen multipliceras sedan med viktpro­ centen enligt nedan och utgör "Mervärdespoängen". B. Företagets organisation för arbetena, 25 viktprocent. 1. Projektorganisationen för uppdraget. Bedömning bl.a. av. - entreprenörens förmåga att planera, redovisa kostnader och kostnadsstyra samt att leda och samordna projekterings- och installationsarbetet. - entreprenörens erfarenheter och förmåga till projektgenomförande i sam­ arbete i en med beställaren gemensam projektorganisation 2. Beställarens erfarenhet och egna personalens utbildning och kännedom om leverantörens produkter. 3. Supportorganisation. Bedömning av möjligheter för framtida service och underhåll. C. Möjlighet och närhet till service, 15 viktprocent. D. System och prestanda, 15 viktprocent. Summa börkrav 55 procent. Länsrättens bedömning En upphandlande enhet ska pröva inkomna anbud i enlighet med de krav som angivits i förfrågningsunderlaget. Endast anbud som uppfyller de ob­ ligatoriska kraven kan antas och den upphandlande enheten får inte bortse från något av de krav som ställts i förfrågningsunderlaget eller som följer av lag. I det aktuella förfrågningsunderlaget har VGR uppställt obligatoris­ ka krav (skall�krav) samt bör-krav för de anbudsgivare som uppfyller skall­ kraven. De tre anbudsgivama uppfyller ostridigt skall-kraven och därför har VGR värderat anbuden med hänsyn tagen till bör-kraven. VGR har därvid bedömt och tilldelat Elektra fyra poäng och de två andra anbudsgi­ vama fem poäng vardera för det aktuella bör-kravet. Även om det inte ut- LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-04-09 Sida 7 2945-08 E tryckligen framgår av förfrågningsunderlaget att hänsyn tas till antalet an­ ställda vid värdering av anbuden anser länsrätten inte att detta kan anses strida mot de grundläggande principerna i LOU. Vad Elektra i övrigt har anfört visar inte att några felaktigheter har begåtts vid utvärderingen av anbuden.- Mot denna bakgrund föreligger inte förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Elektras framställan om åtgärder enligt LOU ska därför avslås och det interimistiska beslutet ska upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lB) Thomas Åkerberg