FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-04-04 Mål nr 1967-17 KONKURRENSVERKEI' 2017 -04- 0 4 A'ld Dnr LKSnr Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Kinnarps AB, 556256-6736 521 88 Kinnarp Ombud: Advokat Pernilla Larsson Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB Box 684 551 19 Jönköping MOTPART Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg SAKEN AktbU Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen avseende delområde 1 ska göras om. 1 Dok.Id 4 67 435 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-04-04 1967-17 .. BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en upphandling benämnd "Möbler, inredning och tillbehör för administrativa funktioner samt för offentliga miljöer", dnr RS 2016-06069. Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande och är uppdelad i två delområden; 1) för administrativa funktioner och 2) för offentliga miljöer. Av förfrågningsunderlaget framgår att VGR avsåg att för respektive delområde anta det anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt och att teckna ramavtal med vinnande anbudsgivare. VGR meddelade tilldelningsbeslut den 23 januari 2017. Av tilldelnings­ beslutet framgår att tre leverantörer lämnat anbud i upphandlingens delområde 1 och två leverantörer i delområde 2 samt att alla anbud bedömts uppfylla de obligatoriska kraven för fullständig utvärdering. Vidare framgår att VGR avsåg att teckna avtal med Kinnarps AB (Kinnarps) i upphandlingens båda delområden. EFG Kontorsmöbler AB (EFG) ansökte den 1 februari 2017 om överprövning av upphandlingen i dess båda delar. Den ansökningen prövas av förvaltningsrätten i mål nr 1217-17. VGR återkallade tilldelningsbeslutet den 2 februari 2017. Den 9 februari 2017 beslutade VGR att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbrytandet angav VGR följande. Efter anbudsprövning återstår endast ett anbud som uppfyller alla obligatoriska krav för delområde 1 och för delområde 2 finns ingen anbudsgivare som uppfyller obligatoriska kraven. På grund av bristande konkurrens avbryter VGR upphandlingen. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-04-04 Av parternas skrivelser i målet framgår att det var EFG:s anbud som kvarstod efter VGR:s återkallelse av det tidigare tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten antecknar i detta sammanhang att mål nr 1217-17 inte kan avgöras förrän frågan om avbrytandet av upphandlingen slutligen avgjorts. YRKANDEN M.M. Vad Kinnarps yrkar och anför Kinnarps yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva VGR:s beslut att avbryta upphandlingen avseende delområde 1 och anför i huvudsak följande. Kinnarps har fått besked om att bolagets anbud för delområde 1 har förkastats p.g.a. att bolaget har offererat produkter i produktkatalogens punkter 53 och 56 som inte uppfyller miljökraven för Gröna Listan. Kinnarps bestrider riktigheten i detta. Av punkt 1.1 i VGR:s Anbudsinbjudan kan utläsas att VGR:s standard­ sortiment för delområde 1 kommer att utgöras av ett särskilt urval av produkter samt att ett krav i sortimentsurvalet är att samtliga produkter, med undantag av vissa tillbehör, ska uppfylla miljökraven i Gröna Listan. Det har dock inte gått att avgöra om detta var ett skall-krav i upphandlingen eller endast omständigheter att beakta vid ett kommande sortimentsurval. För förtydligande har en fråga ställts till VGR under frågetiden. Som svar har VGR har lämnat klart besked att skall-kravet avseende Gröna Listan endast avser skrivbord och förvaringsmöbler, se Frågor och svar, fråga 4. VGR har i position 53 och 56 för delområde 1 efterfrågat stolar, vilka inte utgör vare sig skrivbord eller förvaringsmöbler och därmed inte omfattas av 1967-17 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1967-17 I GÖTEBORG 2017-04-04 kravet avseende Gröna Listan. Det är därför oväsentligt om Kinnarps offererade stolar uppfyller miljökraven i Gröna Listan eller inte, eftersom det inte är fråga om skall-krav. VGR har därmed förkastat Kinnarps anbud utan grund. VGR:s påstående om att det endast har funnits ett anbud att utvärdera, och att upphandlingen därför ska avbrytas p.g.a. bristande konkurrens, är följaktligen felaktigt. Med iakttagande av de offentligrättsliga principerna finns det inte någon grund för att avbryta upphandlingen p.g.a. av bristande konkurrens när det återstår två anbud. VGR:s avbrytandebeslut strider således både mot de offentligrättsliga principerna och mot LOU och ska därmed upphävas. Av VGR:s tilldelningsbeslut den 23 januari 2017 framgår att Kinnarps skulle ha tilldelats kontraktet om inte VGR felaktigt hade avbrutit upphand­ lingen. Det är därför uppenbart att Kinnarps lidit skada av de brister i upphandlingen som påtalats ovan. VGR:s inställning i målet VGR anser i första hand att Kinnarps ansökan ska avslås. För det fall att förvaltningsrätten skulle komma fram till att Kinnarps anbud borde ha kvalificerats för fullständig utvärdering, anser VGR att upphandlingen ska göras om. VGR anför i huvudsak följande. I Anbudsinbjudan har VGR ställt ett krav där det framgår att samtliga möbler ska uppfylla kraven på Gröna Listan. Endast vissa tillbehör kan vara undantagna från detta krav. I kravspecifikationen för just positionen 51-56 uttrycks vilka produkter som efterfrågas samt vilka av dessa som inte behöver uppfylla kravet gällande Gröna Listan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-04-04 Kinnarps har i sitt anbud uppgett att de uppställda kraven uppfylls. Bolaget har därtill fyllt i kravspecifikationen och där angett om produkten uppfyller kraven enligt Gröna Listan. Slutligen har Kinnarps presenterat sina offererade varor i en produktkatalog och har där kryssat "ja" eller "nej" på frågan om produkten uppfyller kraven enligt Gröna Listan. Av denna produktkatalog kan man tydligt se att Kinnarps avseende position 53 och 56 har svarat att den offererade produkten inte uppfyller kraven enligt Gröna Listan. Kinnarps anför till detta att det har varit otydligt i förfrågningsunderlaget om det aktuella kravet faktiska har utgjort ett skall-krav. VGR har på frågan i "Frågor & svar" angett att det utgör ett skall-krav samt att "alla skrivbord och förvaringsmöbler ska uppfylla Gröna Listan". VGR kan instämma i att svaret på frågan är otydligt på så vis, att det pekar ut vissa produktgrupper. Det finns dock inget angivet i svaret som ger stöd för att antalet produktgrupper skulle begränsas och att svaret skulle ersätta kravet i Anbudsinbjudan som uttrycker att samtliga möbler ska uppfylla kraven i Gröna Listan. Inte heller finns det stöd för att svaret skulle ersätta det uttryckliga kravet som finns i varje position i kravspecifikationen där det uttryckligen framgår vilka produkter som inte omfattas av kravet. Då Kinnarps inte har offererat produkter som uppfyller kraven under position 53 och 56 har det inte varit möjligt att kvalificera dess anbud. Med hänsyn till att det efter den förnyade genomgången av alla inkomna anbud återstod endast en kvalificerad leverantör valde VGR att avbryta upphandlingen. Detta då det saknades konkurrens i ett upphandlingsområde där det finns en stark konkurrens och där det är viktigt att konkurrensutsätta efterfrågade produkter. Med hänsyn till den bristande konkurrensen har VGR haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. 1967- 17 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1967-17 I GÖTEBORG 2017-04-04 Som stöd för andrahandsyrkandet menar VGR att förfrågningsunderlaget med den utgångspunkten till följd av det ovan nämnda svaret i "Frågor & svar" får anses ha varit så otydligt, att efterfrågade produkter inte har kunnat erbjudas av anbudsgivarna. Då Kinnarps har offererat produkter som inte uppfyller VGR:s krav skulle ett avtal med Kinnarps i sådant fall medföra att syftet med upphandlingen inte uppnåtts. Eftersom denna brist beror på otydligheter i förfrågningsunderlaget bör förvaltningsrätten i stället bestämma att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser I målet är LOU i dess utformning före den 1 januari 2017 tillämplig. Efter ansökan från en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör (16 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1967-17 I GÖTEBORG 2017-04-04 Förvaltningsrättens bedömning VGR har avbrutit upphandlingens del 1 med motiveringen att det bara fanns ett anbud som uppfyllde de uppställda skall-kraven och att konkurrensen därmed var bristfällig. En förutsättning för att denna situation ska anses ha förelegat är att VGR hade godtagbara skäl för att utesluta Kinnarps anbud från den slutliga utvärderingen. Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad som ska upphandlas. Det innebär också att den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma vilka krav som föremålet för upphandlingen ska uppfylla, så länge kraven har samband med upphandlingsföremålet och inte kan anses vara oproportionerliga. I Anbudsinbjudans punkt 1.1 Upphandlingsobjekt anges att "Ett krav i sortimentsurvalet är att samtliga möbler uppfyller kraven i Gröna Listan, endast vissa tillbehör kan vara undantagna detta krav". I Krav-/produkt­ specifikationen, för produkterna enligt punkterna 51 och 54, anges klart undantag från det generella kravet på uppfyllelse av Gröna Listans normer. Något sådant undantag anges inte för produkterna enligt punkterna 53 och 56 där Kinnarps erbjudna produkter - stolar med klädd sits - inte uppfyllt Gröna Listans krav. VGR:s nuvarande inställning i frågan överensstämmer med vad som framgår av det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Dessa omständigheter talar med betydande styrka för att de produkter som VGR önskade upphandla enligt punkterna 53 och 56 i Krav-/produktspecifika­ tionen skulle uppfylla krav enligt Gröna Listan. Enligt förvaltningsrättens mening får det aktuella skall-kravet därmed anses ha den innebörden. I Frågor och svar har VGR dock angett en instruktion med motsatt innehåll, nämligen att "Alla skrivbord och förvaringsmöbler ska uppfylla Gröna Listan. Övriga möbler ska medförde! uppfylla Gröna Listan men lägst 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1967-17 I GÖTEBORG 2017-04-04 uppfylla generella miljökrav enligt Bilaga 8 Baskrav Miljö." Formuleringen kan knappast tolkas på annat sätt än att kravet på att uppfylla normerna i Gröna Listan inte gällde sådana stolar som avses i Krav­ /produktspecifikationens punkter 53 och 56. Det som uttrycktes i Frågor och svar stämmer således inte överens med förfrågningsunderlaget i övrigt och inte heller med vad som får antas ha varit VGR:s avsikt med upphandlingen i det aktuella avseendet. Ändå kan formuleringen i Frågor och svar ge intryck av att den uttryckte förfrågningsunderlagets slutliga instruktion i frågan. Förvaltningsrätten kan då inte finna annat än att förfrågningsunderlaget i detta avseende var mycket otydligt. Det stred således mot den grundläggande principen om öppenhet eller transparens. I målet är ostridigt att de produkter som Kinnarps erbjöd i positionerna 53 och 56 i Krav- och produktspecifikationen inte uppfyllde Gröna Listans krav. Kinnarps anbud uppfyllde således inte det skall-kravet i enlighet med upphandlingens syfte. Det står också klart att den bristande kravuppfyllelsen orsakades av att det slutliga förfrågningsunderlaget var otydligt och får anses strida mot den grundläggande principen om öppenhet och transparens. Kinnarps anbud hade lägst pris av de anbud som kunde bli föremål för slutlig utvärdering i upphandlingens del 1. Det är således klarlagt att bolaget lidit skada tillföljd av den aktuella bristen i VGR:s förfarande. Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet upphandlingen ska upphandlingen göras om i den nu prövade delen. Vid sådan utgång i målet saknas anledning att särskilt pröva om VGR haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-04-04 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1 B LOU) Kristian Karlemon Rådman Föredragande jurist i målet har varit Per Olofsson. 1967-17 9 00U") 0.... N. Cl � . 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler • • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill över��ga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Katntilarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock, �k;ickas eller lämnas till för- . valtningsrätten; : • Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. ;:::> 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 8 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress i:Q.... -°'0 .... «) 6 www domstol.se