FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2014-06-11 Meddelad i Uppsala Målm 225-14 E Enhet2 Sida1 (7) Komikapp AB,556335-2409 Ombud: Advokat Nicklas Hansson ochjur. kand. Elin Andersen MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPARTER Enköpings kommun Heby kommun Håbo kommun Knivsta kommun Uppsala kommun Avd Östhammars kommun Genom: Uppsala kommun Kommunledningskontoret, Upphandling 753 75 Uppsala SAKEN KONKURRENSVERKET 2ot4 -06- 1 2 � Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 120608 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 225-14 I UPPSALA BAKGRUND Uppsala kommun m.fl. har via kommunledningskontoret i Uppsala kom­ mun (kommunen), genom ett öppet förfarande genomfört en upphandling av ramavtal avseende s.k. tyngdtäcken,dnr2013-037. Genom tilldelnings­ beslut den 7 januari2014 tilldelades Somna AB kontraktet. YRKANDEN M.M. Komikapp AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att anbudsvärderingen görs om varvid bolagets anbud ska tas upp till utvärdering, alternativt att samtliga anbud förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande.Beställarna har uteslutit bolaget på grund av att bolaget inte ansetts vara kvalificerat för utvärde­ ring. Som skäl anger beställarna att krav A3 inte är uppfyllt, vilket har ly­ delsen "Produkten skall ej låta,prassla vid beröring mot kroppen". Det framgår av beställarnas utvärdering att en referensgrupp, vid bedömningen om krav A3 är uppfyllt,har uttalat att "Täcket prasslar,låter,(...)" om bo­ lagets offererade produkt. Krav A3 innebär att offererad produkt inte ska avge något ljud vid beröring mot kroppen. Samtliga täcken, således även samtliga offererade täcken, avgerljud vid beröring mot kroppen. Med tillämpningen av likabehand­ lingsprincipen ska anbuden behandlas lika i fråga om uppfyllelse av krav A3. Detta krav kan dock inte uppfyllas av någon anbudsgivare och kan således inte läggas till grund för uteslutning av bolagets anbud samtidigt som anbud från andra anbudsgivare, som offererat täcken som avger ljud, kvalificerats för utvärdering.Beställarna har emellertid bortsett från kravet på ljudlöshet vid bedömningen av övriga anbud i upphandlingen. Eftersom täcket från antagen leverantör, som också låter vid beröring mot kroppen, utvärderas ska således även anbudet från bolaget utvärderas.Beställarnas tillämpning av krav A3 strider följaktligen mot likabehandlingsprincipen. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 225-14 I UPPSALA Beställarna har under alla omständigheter inte specificerat vad som avses med "ej låta, prassla". Istället har beställarna genom tillämpningen av kra­ vet gett sig själv fri prövningsrätt att godtyckligt och skönsmässigt bedöma vilket av offererade täcken som ska köpas in, oaktat pris. Det är omöjligt för en anbudsgivare att förutse vad den av beställarna utsedda referens­ gruppen anser krävs för att ett täcke ska anses "låta, prassla" vid beröring. Helt utan tillämpning av mätbara kriterier och med stöd av uteslutande subjektiv bedömning från referensgruppen har beställarna gjort bedöm­ ningen att bolagets täcke avger ljud på ett sätt som medför uteslutning av anbudet. Förfarandet är en tydlig överträdelse av LOU och bakomliggande principer om transparens och likabehandling. Vidare framgår inte av förfrågningsunderlaget hur utvärdering och bedöm­ ning av kravuppfyllelse kommer att gå till, utan beställarna har'i efterhand presenterat en redogörelse för innebörden i det aktuella kvalificeringskra­ vet. Det framgår exempelvis inte av förfrågningsunderlaget om det finns tillsatta utvärderingsgrupper eller hur beställarna i övrigt avser att genom- . föra bedömningen. I anbudet framgår anbudsgivarnas namn och beställarna har haft kännedom om vilket täcke som tillhört respektive anbudsgivare. Beställarna har getts utrymme för subjektiva och skönsmässiga bedöm­ ningar, vilket inte är förenligt med LOU. I tilldelnings-/utvärderings­ processen har det i praxis ansetts möjligt att acceptera visst mått av subjek­ tivitet. I förevarande mål är det dock fråga om uppfyllande av kvalifice­ ringskrav. I kvalificeringsfasen finns inte något utrymme för subjektiva och godtyckliga bedömningar. I förevarande fall har beställarna ställt kva­ lificeringskrav som tillämpats olika beroende på vilket anbud som be­ dömts. Beställarnas i efterhand presenterade redogörelse för innebörden i det aktu­ ella kvalificeringskravet framgår inte av förfrågningsunderlaget. Tillämp- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 225-14 ·1UPPSALA ningen av kravet, dvs. beställarnas bedömning av kravuppfyllelse, strider mot principen om transperens eftersom faktorer, utöver av vad som fram­ går av ställt krav i sådant fall har beaktats. Det strider således även mot transperens att utesluta bolagets anbud Även om kravet i sig skulle anses vara mätbart är det, och tillämpningen av det, under alla omständigheter i strid mot proportionalitetsprincipen. Det är inte förenligt med proportionalitetsprincipen att som grund för ett förkas­ tande av ett anbud åberopa att ett krav på ljudlöshet, som inte kan uppfyl­ las, inte har uppfyllts. Beslutet om uteslutning föranleder skada eller risk för skada för bolaget då bolaget rätteligen ska tilldelas det upphandlade kontraktet eftersom bolaget lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. Genom beställarnas förfarande går bolaget miste om intäkter, vilket utgör skada i den mening som avses i16 kap.6 § LOD. Uppsala kommun (kommunen) bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar i första hand att ansökan ska avslås och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin inställning anför kommunen bl.a. följande. Kommunen medger att formuleringen vid kontroll av uppfyllnad för krav A3 är något generellt formulerad. Det finns inte något täcke som inte ger ifrån sig något ljud alls, det är en teoretisk omöjlighet. I begreppet ljud måste det ges utrymme att räkna in och beakta ljudbilden. Ett ljud som upplevs som obehagligt eller oönskat upplevs också som mycket högre än ett behagligt och önskat ljud. Det finns visserligen ett visst inslag av sub­ jektivitet i begreppet "ljud" men det har ansetts godtagbart med ett visst mått av subjektivitet i praxis. Det kan inte läsas in av ordalydelsen i krav A3 att produkten inte får ge ifrån sig något ljud alls. Kommunen har preci­ serat att produkten inte får prassla något det synes vara ostridigt att bola­ gets produkt gör till skillnad från de andra produkterna.Bolagets påstå- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 225-14 I UPPSALA ende, om att kvalificeringskravet tillämpats olika beroende på vilket anbud som bedömts,är således felaktigt. Det stämmer heller inte, som bolaget gjort gällande, att kommunens förfa­ rande står i strid med likabehandlingsprincipen.Bolaget och dess produkt har kontrollerats på samma sätt som övriga anbudsgivare och deras offere­ rade produkter. Den referensgrupp som provade de olika offererade tyngd­ täckena bestod av tre personer som provade täckena genom att använda dem i en vårdsäng under15 minuter vardera. Täckena jämfördes vad gäller egenskaper och hur de kändes att ha över kroppen. Olika upplevelser ut­ kristalliserades beroende på materialet i respektive täcke, där bolagets täcke utmärkte sig för att ge prasslande ljud ifrån sig. En grupp av utlåtan­ den med subjektiva inslag måste anses kunna utgöra ett objektivt godtag­ bart resultat vid en kontroll av ska-kravsuppfyllnad. Det måste även få an­ ses vara den upphandlande myndigheten som är bäst lämpad att utvärdera anbud utifrån de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis uppfyller krav A3 de grundläggande principerna om transperens, likabehandling och proportionalitet. Om förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingen strider mot någon av de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU så menar kommunen att.rättelse inte är möjlig eftersom en sådan skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Det enda möjliga beslutet är i det fallet att upphandlingen görs om. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling i anledning av de grunder bolaget har anfört. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling är kravet på transparens. Denna princip medför främst en skyldighet för den upphand- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 225-14 I UPPSALA lande myndigheten att skapa öppenhet i upphandlingen, dvs. att lämna in­ fotrnation om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbuds­ givning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Höga krav ska därför ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfrågningsunderlaget. De rättsprinciper som anges i 1 kap. 9 § LOD omfattar även ett krav på förutsebarhet. Av EU-domstolens dom den 18 oktober 2001, mål C-19/00 (SIAC Con­ struction), p. 42, framgår bl. a. följande. Tilldelningskriteriema skall vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla an­ budsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. I förfrågningsunderlaget krav A3 anges att produkten ska ej låta, prassla vid beröring mot kroppen. Bolaget anför att kommunen inte har specifice­ rat vad som avses med "ej låta, prassla" och att kommunen, utan tillämp­ ning av mätbara kriterier, gjort en subjektiv bedömning av offererade täck­ en. Vidare anrör bolaget att det är omöjligt att förutse vad den av kommu­ nen utsedda referensgruppen anser krävs för att ett täcke ska anses "låta, prassla" vid beröring. Kommunen medger att det finns ett visst inslag av subjektivitet i begreppet "ljud" men invänder mot bolagets påstående och menar att det av ordaly­ delsen i krav A3 inte kan läsas in att produkten inte får ge ifrån sig något ljud alls och att det i begreppet ljud även ges utrymme för att beakta ljud­ bilden. Kommunen har i efterhand, dvs. efter att bolaget ansökt om över­ prövning, förklarat hur den aktuella bedömningen gått till. Därvid har framkommit att en referensgrupp bestående av tre personer jämfört täcke- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 225-14 I UPPSALA nas egenskaper. De tre personernas olika upplevelser har varit avgörande för bedömningen av anbuden. Enligt förvaltningsrättens mening framgår inte av förfrågningsunderlaget att offererade täcken faktiskt får låta vid beröring mot kroppen. Det fram­ går heller inte att bedömningen skulle göras av en referensgrupp eller hur referensgruppen skulle bedöma täckenas egenskaper. Förvaltningsrätten finner därmed att krav A3 är otydlig och att kravet kan tolkas olika. För­ frågningsunderlaget innehåller således påtagliga brister avseende krav A3. Förvaltningsrätten uppfattar att bristerna är allvarliga och att de måste ha inneburit att leverantörerna haft svårigheter att skapa sig en bild av möjlig­ heterna att lämna ett anbud. Det framstår heller inte som osannolikt att även andra leverantörer, utöver de i målet aktuella, hade övervägt att lämna anbud om bristerna i förfrågningsunderlaget inte hade funnits. Bristerna måste anses strida mot de grundläggande principerna om förutsägbarhet och transparens i 1 kap. 9 § LOU. För att ett ingripande enligt LOU ska kunna ske krävs att bolaget lidit eller riskerat att lida skada på grund av otydligheten i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget, genom de angivna bristerna, inte har varit så klart och tydligt utformat att anbudsgivarna kun­ nat avgöra vad kommunen skul l e komma att tillmäta betydelse vid upp­ handlingen. Mot denna bakgrund får det anses visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger därmed. Eftersom felet är att hänföra till det konkurrenssökande skedet av upphandlingen, ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) 0 tKc� 0/J� Karin Åsberg rådman Målet har handlJs av Helene Hartzell. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND - "'0 ..... "'fi Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammamitten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten bar kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt Iågen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporterochposttjänsterf'aravtalslutasinnan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått &ån det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f°ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se