FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Selecta AB, 556069-3318 Ostmästargatan 5 120 90 Årsta DOM 2012-04-05 Meddelad i Stockholm Mål nr 5665-12 Enhet 17 Sida 1 (7) Ombud: Jur.kand. Magnus Kylhed Kylhed Juridik Lövängsvägen 11 187 30 Täby MOTPART Haninge kommun, 212000-0084 136 81 Haninge SAKE,N 0'.,,," �---,...- iJ Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 228655 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 5665-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN M. M. Haninge kommun (kommunen) genomför en upphandling av kaffeauto­ mater. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. Enligt tilldel­ ningsbeslut meddelat den 7 mars 2012 har Haninge kommun antagit annat anbud än anbudet från Selecta AB (Selecta). Selecta yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att Haninge kommuns upphandling får avslutas först sedan rättelse gjorts. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget sammanfattningsvis fö\jande. Kommu­ nen har genom att anta ett anbud trots att detta inte har uppfyllt de ska-krav som ställts av kommunen brutit mot LOU och den upphandlingsrättsliga principen om likabehandling. Ett uppställt ska-krav har bestått i att an­ budsgivaren under de tre senaste åren ska ha utfört minst tre liknande upp­ drag som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Av det vinnande bolagets an­ bud framgår att bolaget inte uppfyller detta ska-krav, då tre liknande upp­ drag inte har angivits. Bolaget har endast refererat till två uppdrag. Visser­ ligen har de hänvisat till två olika kontaktpersoner från samma myndighet, men det kan aldrig vara detsamma som att det handlar om två olika upp­ drag. Det vinnande bolaget har härigenom inte uppfyllt det aktuella ska­ kravet Att under de förutsättningarna anta anbudet istället för att förkasta det strider mot likabehandlingsprincipen. Kommunen har i sitt anbudsformulär särskilt angivit att såväl mellanrostat som mörkrostat kaffe ska kunna beställas utan prisskillnad. Av det vin­ nande bolagets ursprungliga anbud framgår att bolaget endast har offererat en typ av kaffe då det endast finns ett artikelnummer angivet. Det är up­ penbart att två olika kaffesorter inte kan ha samma artikelnummer. Efter att Selecta påpekat den uppenbara bristen i anbudet att endast en typ av kaffe hade offererats fick Selecta en ny version av anbudet sänt till sig. Av detta Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5665-12 Allmänna avdelningen anbud framgår att bolaget efter någon form av komplettering/ändring av anbudet hade offererat två olika sorters kaffe, alltså två artikelnummer, av de olika efterfrågande varianterna. Bolaget har givits möjlighet att efter anbudstidens utgång ändra sitt anbud. Detta är uppenbart i strid mot lika­ behandlingsprincipen och ett brott mot LOU. Kommunen kan genom sitt sätt att ställa krav avseende ett medvetet och genomtänkt kvalitets- och miljöarbete komma att tvingas utesluta en an­ budsgivare som har alla efterfrågade certifieringar eller ett eget motsva­ rande system medan en anbudsgivare som inte tar några som helst miljö­ hänsyn i sin verksamhet istället kan komma att antas. Detta är ett oproport­ ionerligt ställande av ska-krav i en upphandling. Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning. Till stöd för talan anförs sammanfattningsvis följande. Upphandlingsprocessen har följts helt enligt förfrågningsunderlaget och de EU-rättsliga principerna för offentlig upphandling har inte trätts för när. Kommunen har inte ställt några krav på att de tre referenser på liknande uppdrag som ska uppges ska avse tre olika juridiska personer. Kommunen bedömer att de två referenter inom samma myndighet som angivits i det vinnande bolagets anbud är se­ parata beställare varför kommunen anser att kravet på tre referenser avse­ ende liknande uppdrag är uppfyllt. Det vinnande bolaget har i sitt anbud lämnat ett och samma artikelnummer i sitt svar på efterfrågade positioner i prisbilagan. Kommunen har i kvalifi­ ceringsfasen haft samtal med bolaget där de muntligt fått avge ett förtydli­ gande till varför ett och samma artikelnummer lämnats. Bolaget har intygat att offererat kaffe gäller båda efterfrågade kaffesorter i enlighet med upp­ ställda krav. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 5665-12 Kommunen ställer krav på att kvalitets- och miljödeklarationer ska fyllas i av anbudsgivaren. Några ska- eller börkrav har dock inte ställts på anbuds­ givarens kvalitets- och miljöarbete. Det vinnande bolaget har genom sina lämnade svar uppfyllt kraven. Selecta anför vidare i huvudsak följande till stöd för sin talan. Det är inte korrekt som påstås av kommunen att anbudsgivarna skulle ange tre refe­ renser på liknande uppdrag. Kommunen har ställt som ska-krav att an­ budsgivaren ska ha utfört minst tre liknande uppdrag. En upphandlande myndighet ådrar sig en skyldighet att kontrollera att av anbudsgivare läm­ nade uppgifter i sig är riktiga när det uppkommit anledning att ifrågasätta uppgifternas riktighet. Vad gäller frågan om att förtydliga eller komplettera ett anbud efter an­ budstidens utgång är detta en möjlighet som ska utnyttjas ytterst restriktivt eftersom det uppenbart riskerar att bryta mot likabehandlingsprincipen. Det vinnande bolaget har inte förtydligat sitt anbud utan istället tillfört helt nya sakuppgifter till sitt ursprungligen ofullständiga anbud. Vad gäller kvalitets- och miljödeklarationer är det inte frågan om det vin­ nande bolaget har uppfyllt ett ska-krav eller ej som är relevant i denna del. Det är frågan om proportionalitet i ställande av krav som aktualiseras. Kommunen anför vidare att de två referenterna inom samma myndighet är separata beställare, de arbetar på olika förvaltningar och är placerade på olika adresser inom myndigheten. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be- handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5665-12 Allmänna avdelningen genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Enligt 1 kap. 9 a § bör upphandlande myndigheter beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Av 9 kap. 8 § framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I tillämplig lydelse av 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principer som åter­ finns i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlagets bilaga "Kvalificering. anbudsgivare" framgår bland annat följande: Anbudsgivaren ska under de tre senaste åren ha utfört minst tre liknande uppdrag som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Kvalitetsdeklaration ska lämnas i bilagan Anbudsblankett. MiUödeklaration ska lämnas i bilagan Anbudsblankett. Av kravspecifikation framgår bland annat följande: Såväl mellanrost som mörkrost kaffe ska kunna beställas utan prisskillnad. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5665-12 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att pröva om det vinnande bolaget uppfyllt kommu­ nens -μppställda ska-krav att anbudsgivaren under de tre senaste åren ska ha utfört minst tre liknande uppdrag som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har även att pröva om det vinnande bolaget uppfyllt kravet på att såväl mellanrostat som mörkrostat kaffe ska kunna beställas utan prisskillnad samt om bolagets justering i detta hänseende varit tillåten. Slutligen har förvaltningsrätten att pröva om kommunens krav avseende kvalitets- och mi�jöarbete uppfyller kravet på proportionalitet. Av det vinnande bolagets anbud framgår att två referenter inom samma myndighet angivits. Kommunen har anfört att de ser dessa som två sepa­ rata beställare. Det har inte uppställts något ska-krav på att dessa referenser ska avse olika juridiska personer. Förvaltningsrätten anser mot denna bak­ grund att det vinnande bolaget genom sina angivna referenter har uppfyllt det av kommunen uppställda ska-kravet. Av prisbilagan som anbudsgivarna haft att fylla i vid länmande av anbud framgår att kaffesorterna mellan- och mörkrost angivits på samma rad. Det har funnits en korresponderande kolumn för artikelnummer. Det vinnande bolaget har i sitt anbud endast angivit ett artikelnummer i denna kolumn. Bolaget har därefter tillåtits justera detta så att två olika artikelnummer angivits. Förvaltningsrätten anser att det vinnande bolaget uppfyllt ska­ kravet i denna del samt att kompletteringen varit tillåten enligt LOU. Risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning har inte förelegat. Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som ställs vid en upphand­ ling ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte som I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5665-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen eftersträvas. Förvaltningsrätten finner att kommunens krav gällande kvali­ tets- och miljöarbete varken är oproportionerligt eller i strid mot någon av de andra principerna i 1 kap. 9 § LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte anledning att ingripa mot upphandlingen enligt LOU. Ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) \ ../li