KAMMARRÄTTEN I � GÖTEBORG DOM 2013-09-25 Meddelad i Göteborg Sida 1 (6) Mål nr 3584-13 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Avdelning 2 KLAGANDE Aktbil 1. Trelleborgs kommun 231 83 Trelleborg 2. Taxi Trelleborg AB, 556354-9996 Ombud:Advokat UlfYxklinten och jur. kand. Elin Andersen MAQS Law FirmAdvokatbyrå i Malmö Box 226 201 22 Malmö MOTPART Vellinge Taxi AB, 556334-5379 Falsterbovägen 61 236 21 Höllviken ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 28 maj 2013 i mål nr 1928-13, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten, som bifaller överklagandena, upphäver förvaltningsrättens dom. YRKANDEN M.M. Trelleborgs kommun Trelleborgs kommun yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom. Kommunen åberopar vad den tidigare anfört och tillägger bl.a. Dok.Id 261498 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2013 -09- 2 6 KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 3584-13 följande. Förvaltningsrätten har gjort en felaktig tolkning av vad som anges i förfrågningsunderlaget om ekonomisk status. Varje upphandlande myn­ dighet är skyldig att göra en individuell bedömning av varje anbudsgivare (RÅ 2005 ref. 47). Det räcker således inte att enbart hämta in uppgift från något kreditupplysningsföretag. Förfrågningsunderlaget innebär att kommunen har rätt att välja mellan att hämta in utdrag från Upplysningscentralen (UC) eller att på annat sätt be­ döma risken för att en leverantör ska hamna på obestånd. De sätt på vilka kommunen har kontrollerat Taxi Trelleborg AB:s ekonomiska status är bättre än ett utdrag från UC och tillgodoser till fullo kravet på individuell bedömning. Ett utdrag från UC, oavsett vilken nivå detta utvisat, hade inte påverkat kommunens bedömning att Taxi Trelleborg AB uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet. Varken förvaltningsrätten eller Vellingetaxi AB har ifrågasatt kommunens individuella ekonomiska bedömning. Förkastandet av Taxi Trelleborg AB:s anbud grundas uteslutande på tolkningen av leverantörskravet. Om leveran­ törskravet ska tolkas på det sätt som förvaltningsrätten har gjort är kravet irrelevant och oväsentligt för upphandlingen och kan därför inte anses stå i proportion till följden av att Taxi Trelleborg AB:s anbud förkastas. Taxi Trelleborg AB Taxi Trelleborg AB yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom. Bolaget åberopar vad det tidigare anfört och tillägger bl.a. följande. Taxi Trelleborg AB:s anbud har kvalificerats och utvärderats i enlighet med förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivar­ na på alternativa sätt får visa sin ekonomiska och finansiella ställning, an­ tingen genom att uppfylla ekonomisk stabilitet motsvarande minst nivå 3 enligt UC:s ratingsystem eller genom att på annat sätt styrka företagets eko­ nomiska och finansiella ställning. Förvaltningsrättens tolkning av kravet är felaktig. Något krav på visst intyg för att styrka företagets ekonomiska eller KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr 3584-13 finansiella ställning har inte uppställts. Det har därför stått Taxi Trelleborg AB fritt att välja på vilket sätt uppgifter om företagets ekonomiska och finansiella ställning skulle presenteras, alternativt förlita sig på kommunens utlovade egna undersökning. Kommunen har härvid kontrollerat anbudsgi­ vama på samma sätt och således inte brutit mot någon av de i LOU upp­ ställda grundläggande principerna. Förfrågningsunderlaget ger utrymme för kommunen att företa utredningar om anbudsgivama och därvid hämta in erforderliga upplysningar och andra bevis om anbudsgivama. Vidare har kommunen i enlighet med rådande praxis gjort en individuell helhetsbedömning av bolagets ekonomiska och finansiella ställning. Kom­ munen har inte lagligen kunnat utesluta bolaget från upphandlingen utan att göra en egen individuell bedömning av bolagets ekonomiska och finansiella ställning (RÅ 2005 ref. 47). Taxi TrelleborgAB har gett in årsredovisning för räkenskapsåret 2011 samt resultat- och balansräkning för 2012. Under 2010 genomgick bolaget ett ägarbyte som medförde att bolaget fick en ekonomiskt stadigt uppåtgående trend.Av årsbokslutet 2009 framgår att företaget gjorde en förlust om 605 000 kr, vilket kan jämföras med år 2012 då företaget gick med vinst om 494 000 kr. Vid tiden för inlämnande av anbud hade Taxi TrelleborgAB en ekonomisk och finansiell stabilitet motsvarande minst nivå 3 enligt UC:s ratingsystem även om bolaget då inte var riskklassificerat. Den 29 april 2013 riskklassifi­ cerades bolaget till nivå 3 av UC. De uppgifter som ligger till grund för bolagets rating är de handlingar som lämnades in vid anbudsingivandet för att styrka bolagets ekonomiska och finansiella ställning. Vellinge Taxi AB Vellinge TaxiAB anser att överklagandena ska avslås. Bolaget åberopar vad det tidigare anfört och tillägger bl.a. följande. Som förvaltningsrätten KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 Mål nr 3584-13 funnit har Trelleborgs kommun inte följt förutsättningarna i förfrågningsun­ derlaget. Kommunen har enligt egen uppgift gjort en individuell bedömning av Taxi Trelleborg AB - utifrån en måttstock som endast stått till buds för anbudsgivare som redan har kontrakt med kommunen-i stället för att kon­ trollera bolagets riskklassificering hos UC. Kommunens förfarande strider mot likabehandlingsprincipen. Vidare saknar förfarandet transparens eftersom det inte tydligt framgår av tilldelningsbeslutet varför kommunens metod valts och på vilket sätt denna genomförts. Bedömning utifrån riskklassificering hos UC är en allmänt vedertagen me­ tod för att mäta anbudsgivares status. Vid tiden för tilldelningsbeslutet hade Taxi Trelleborg AB inte någon klassificering alls hos UC. De handlingar som bolaget gett in tillsammans med anbudet, främst årsbokslutet 2011 med revisorsanmärkning om likvidationsplikt av företaget, borde dessutom ha gett kommunen anledning att ställa sig frågande till bolagets ekonomiska status. Att Taxi Trelleborg AB erhållit UC-klassificering den 29 april 2013, dvs. tre månader efter tilldelningsbeslutet, är inte relevant för frågan om kommunen bröt mot likabehandlingsprincipen vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet. SKÄLENFÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Vad krävs enligtförfrågningsunderlaget? I förfrågningsunderlaget för upphandlingen anges i avsnitt 3, "Krav på leve­ rantör", följande under rubriken "Ekonomisk status". Anbudsgivaren skall uppfylla ekonomisk stabilitet motsvarande minst nivå 3 enligt Upplysningscentralens ratingsystem eller på annat sätt styrka företagets ekonomiska och finansiella ställning. Nystartade fö­ retag ska på begäran inkomma med ett ändamålsenligt intyg från bank eller verifiera sin ekonomiska ställning på ett annat sätt. Inget bevis krävs. Kommunen kommer att hämta in ekonomiskt utdrag/bevis på kommande avtalsleverantörer. KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 3584-13 Enligt kammarrättens mening är texten oklar i vissa avseenden. Formule­ ringen att anbudsgivare "skall uppfylla ekonomisk stabilitet motsvarande minst nivå 3 enligt Upplysningscentralens ratingsystem" rar bedömas ge uttryck för ett krav på att anbudsgivarens ekonomiska stabilitet ska nå upp till en viss lägsta nivå, nämligen motsvarande minst nivå 3 enligt UC:s risk­ klassificering. Något uttryckligt krav på att sådan riskklassificering skett hos UC framgår emellertid inte av formuleringen. Möjligen har ett sådant krav ändå varit avsett, eftersom den efterföljande formuleringen ("eller på annat sätt styrka företagets ekonomiska och finansiella ställning") annars framstår som betydelselös. hmebörden av sistnämnda lokution kan dock i sig ifrågasättas även mot bakgrund av vad som angetts om att inget bevis krävs och om att kommunen kommer att hämta in ekonomiskt utdrag/bevis på kommande avtalsleverantörer. Sammantaget finner kammarrätten att det obligatoriska kravet i första me­ ningen måste förstås på det sättet att en anbudsgivare, för att uppfylla det­ samma, ska ha en ekonomisk stabilitet i enlighet med vad som krävs för att uppnå minst nivå 3 enligt UC:s ratingsystem, vare sig sådan riskklassifice­ ring skett av UC eller inte. Något krav på att anbudsgivare ska ge in bevis­ ning avseende sin ekonomiska stabilitet har inte uppställts. Har Taxi Trelleborg AB uppfylltforfrågningsunderlaget krav? Frågan är då om Vellinge Taxi AB har visat att Taxi Trelleborg AB inte uppfyllt kravet på ekonomisk stabilitet. Prövningen tar sikte på förhållan­ dena vid anbudstidens utgång, dvs. den 1 februari 2013. I målet är ostridigt att UC inte hade bestämt någon riskklass för Taxi Trelleborg AB vid den tidpunkten. Detta visar dock inte i sig att bolaget hade otillräcklig ekonomisk stabilitet enligt uppställt krav. Att Trelleborgs kommun inte inhämtat upplysningar om bolaget från UC innebär inte heller att kommunen förfarit i strid med LOU. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida6 GÖTEBORG Mål nr 3584-13 Vellinge Taxi AB har åberopat att revisionsberättelsen fogad till Taxi Trelleborg AB:s årsredovisning för 2011 innehåller en anmärkning. I denna anges bl.a. att bolagets egna kapital förbrukats och att det finns en väsentlig osäkerhetsfaktor som väcker betydande tvivel om bolagets förmåga att fort­ sätta sin verksamhet. Av utredningen står klart att det var av denna anled­ ning som UC inte riskklassificerat bolaget. Det nu anförda ger i och för sig anledning att ifrågasätta den ekonomiska stabiliteten hos Taxi Trelleborg AB. Annat har emellertid inte framkommit än att bolagets ekonomiska förhållanden förbättrades under 2012 och att årsredovisningen för det året, upprättad den 31 mars 2013, har legat till grund för att UC åsatte bolaget riskklass 3 den 29 april 2013. Under dessa förhållanden finner kammarrätten inte visat att Taxi Trelleborg AB inte uppfyllt kravet på ekonomisk stabilitet vid anbudstidens utgång. I övrigt har inte framkommit skäl att ingripa mot upphandlingen. Överkla­ gandena ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). FÖRVALTNINGSRÄTTEN �91\lJ!l- 2 B Mål nr IMALMÖ 1928-13 Sida 1 (5) Avdelning 1 SÖKANDE Meddelad i Malmö Vellingetaxi AB, 556334-5379 Falsterbovägen 61 23621 Höllviken MOTPART Trelleborgs kommun Rådhuset 231 83 Trelleborg PART Taxi Trelleborg AB Gamla Torget 1 231 63 Trelleborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras där an­ budet från Taxi Trelleborg AB inte ska beaktas. Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-13 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Trelleborgs kommun genomför en upphandling avseende färdtjänstresor. Upphandlingen har genomförts med ett öppet förfarande enligt LOU. En­ ligt tilldelningsbeslut från den20 februari2013 har Trelleborgs kommun beslutat att Taxi Trelleborg AB, nedan Taxi Trelleborg, ska tilldelas kon­ traktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Vellingetaxi AB, nedan Vellingetaxi, ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först efter att kommunen gjort en ny utvär­ dering där anbudet från Taxi Trelleborg inte beaktas. Trelleborgs kommun bestrider Vellingetaxis ansökan. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR PARTERNAS TALAN Vellingetaxi anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget anges ett skall-krav om att anbudsgivaren ska uppfylla ekonomisk stabilitet motsva­ rande minst nivå 3 enligt Upplysningscentralens ratingsystem eller på an­ nat sätt styrkaföretagets ekonomiska ochfinansiella ställning. Taxi Trel­ leborg uppfyller inte skall-kravet då kreditomdöme av företaget visar att riskklassen inte är bestämd och att företaget tidigare hade riskklass2. Inte heller årsredovisningen visar att Taxi Trelleborg uppfyller skall-kravet. Taxi Trelleborg �r inte något nystartat företag och därför borde kommunen kontrollerat kreditomdömet på företaget hos UC. Hade man gjort detta hade det framkommit att bolaget inte uppnår den miniminivå som finns beskrivet i upphandlingen samt att bolaget förbrukat sitt kapital. Kommu­ nen har, genom att godkänna en anbudsgivare som inte uppfyller alla skall- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 1928-13 krav, brutit mot likabehandlingsprincipen och de grundläggande bestäm­ melserna i LOU. Trelleborgs kommun anför bl.a. följande. Kravet i förfrågningsunderlaget angående ekonomisk ställning ska läsas så att företagets ekonomiska eller finansiella ställning kan styrkas på annat sätt än genom att visa kreditom­ döme hos UC. Det framgår genom ordet "eller" i villkoret. Taxi Trelleborg har lämnat in årsredovisning för 2011 samt en preliminär resultatrapport för 2012 och har därmed styrkt sin ekonomiska och finansiella ställning. Taxi Trelleborg har dessutom sedan tidigare avtal med kommunen gäl­ lande mattransporter. Kommun nyttjar tjänsten Inyett som genomför lö­ pande och oberoende kontroller av kommunens leverantörer och meddelar händelser hos någon leverantör som påverkar kommunen. Det har inte kommit något meddelande angående Taxi Trelleborg. Samtliga anbudsgi­ vare har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Kom­ munen har inte brutit mot de grundläggande principerna eller några andra bestämmelser i LOU. Taxi Trelleborg har fått tillfälle att yttra sig och anser att det saknas grund för ingripande enligt LOU. Taxi Trelleborg framhåller att vid tiden för kva­ lificering av anbudsgivarna har kommunen haft tillgång till samtliga erfor­ derliga uppgifter för bedömning av bolagets ekonomiska och finansiella ställning. Kommunen har gjort en individuell helhetsbedömning och be­ dömt att Taxi Trelleborg uppfyller det uppställda kravet. Någon överträ­ delse av de EG-rättsliga principerna om likabehandling har inte ägt rum. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 1928-13 gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. I förfrågningsunderlaget anges vissa krav som ställs på anbudsgivaren. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga i underlaget ställda obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. De så kallade skall-kraven som anges måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska kunna utvärdera anbudet. Så länge bestämmel­ serna i LOU och tillämpliga grundläggande principer beaktas, är en upp­ handlande myndighet normalt oförhindrad att själv bestämma om och hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda. Frågan i målet är tolkningen av innebörden av skall-kravet om anbudsgiva­ rens ekonomiska ställning och om Taxi Trelleborg uppfyller detta. I för­ frågningsunderlaget anges inledningsvis att anbudsgivare i upphandlingen ska uppfylla ekonomisk stabilitet motsvarande minst nivå 3 enligt Upplys­ ningscentralens ratingsystem. Kravet ger i sig enligt förvaltningsrätten ut­ tryck för att en viss, lägsta nivå krävs. Visserligen är tänkbart att en an­ budsgivare inte är föremål för Upplysningscentralens kreditvärdesbedöm­ ningar och i sådana fall aktualiseras det andra ledet i kravet, dvs. "eller på annat sätt styrka företagets ekonomiska och finansiella ställning". Oavsett vilken nivå som avses i det senare ledet är emellertid Taxi Trelleborg fö­ remål för Upplysningscentralens bedömning och kan kontrolleras där. Även om det är Trelleborgs kommun som, enligt skall-kravet, själv svarar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 1928-13 för att hämta in behövligt underlag för bedömning av anbudsgivares eko­ nomiska stabilitet, gäller ändå att skall-kravet ska vara uppfyllt i sig. Av utredningen i målet framgår att Taxi Trelleborg inte bedöms ha en eko­ nomisk stabilitet om minst nivå 3 enligt Upplysningscentralen. Trelleborgs kommun har ändå gjort bedömningen att Taxi Trelleborg uppfyller för­ frågningsunderlagets krav på ekonomisk och finansiell ställning på grund­ val av annan information. På grund härav har kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att kvalificera Taxi Trelleborg för tilldelning av kontrakt. Vellingetaxi har därigenom lidit eller kunnat komma att lida skada. Det finns således förutsättningar för ingri­ pande enligt LOU. Med hänsyn till att de påtalade bristerna inte är hänför­ liga till det konkurrensuppsökande skedet, är rättelse en tillräckligt ingri­ pande åtgärd. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att kommunen genomför en ny anbudsutvärdering vid vilken Taxi Trelleborgs anbud inte får beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ChCt- ce_<::-- w� Madeleine Westberg Alexander Rappe har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stllls ·antsA till Högsta ffi"altningsdomstolen men skaskickasellerllmnastillktunllUlf'l'ltten. överklagandet ska ha k�mmit hi Ull �tten inom tre veckor frin den dag dl klagandenfickdelavbeslutet.Ombeslutetharmeddelatsvidenmodigffirhandling, eller det vid en sidan ffirhandling har angetts nlr beslutet kommer att meddela, ska dock överklagandet ha kommit In Inom tre veekor fiin den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande ffir det allmlnna rllmu dock frin den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att provningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen llmnar provningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillimpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaforvaltningsdomstolenvarllir man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska innehllla följande uppgifter; Bilaga B Bilaga 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummertill arbetsplatsen och eventuell annan platsdärklagandenkannåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimålet.Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummertill arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenforbeslutet 2. 3 . 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd DVAI Formulär 1