FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE MOTPART Orust kommun 473 80Henån SAKEN DOM Mål nr 2016-07-04 4432-16 Meddelad i Göteborg KONKURRENS\&KET 2016 -07- Cl 6 • Avd Dnr Aktbll 1 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) oni o,rentllg upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ourLINK Consulting Limited yrkande om att firman ska tilldelas det aktuella kontraktet. Förvaltningsrätten avslår ansökan. KSnr Dok.Id 412221 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 - 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expcditionstid måndag -fredag 08:00-16:00i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41432-16 2016-07-04 I GÖTEBORG BAKGRUND Orust kommun (kommunen) har genomfört upphandling av Tota/­ entreprenad Moduler HVB-hem, dnr 93-2015. Genom tilldelningsbeslut den 22 april 2016 tilldelade Svenska Semesterhem AB kontraktet. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbuden från fourLINK Consulting Limited (firman) re$pektive Svenska Semesterhem AB uppfyller alla skall-krav, men att Svenska Semesterhem AB lämnat det lägsta anbudspriset. YRKANDEN M.M. Firman yrkar att förvaltningsrätten ingriper mot upphandlingen och att firman ska tilldelas kontrakten. Firman anför bl.a. följande. Det går inte att av utvärderingsprotokollet utläsa på vilka grunder lokalernas utformning är sämre än norm i firmans forslag. Firman har uppfyllt kriterierna i förfrågningsunderlaget med god marginal och ifrågasätter om vinnande leverantör uppfyller detta bättre, eftersom deras huvudverksamhet är att bedriva försäljning av villavagnar. Det vinnande anbudet uppfyller inte skall-kravet i punkt 4.2 förfrågningsunderlaget gällande uppställningsritning för kök. Den vinnande leverantören har kvalificerats trots att följande skall­ krav inte är uppfyllda: ritningar på yttre fasader, uppställningsritningar för kök. Vidare har inte kraven i punkt 3 förfrågningsunderlaget gällande Orientering av objektet uppfyllt. Vinnande leverantör har även haft mejlkontakt med kommunen, vilket är ett brott mot likabehandlings­ principen, dvs. att alla leverantörer ska ges samma förutsättningar, exempelvis gällande tillgång till information. Firman har inte brutit mot några av de krav och förutsättningar som kommunen har uppställt i 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2016-07-04 förfrågningsunderlaget eftersom firman gick vidare till utvärderings­ processen. Kommunen har försökt tolka firmans svar till något annat än det som skrivits och firman har lidit skada. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i bl.a. följande. Kommunen har inte brutit mot någon avLOU:s principer. Utvärderings­ modellen och utvärderingskriterierna har varit oförändrade under anbuds­ och utvärderingstiden, tydliga och transparenta. Kommunen har agerat transparent och likabehandlande mot alla anbudsgivare. Firman kan inte anses ha lidit någon skada - därmed föreligger inget sakligt skäl för överprövning. - Kommunen har inte funnit någon grund att diskvalificera vinnande leverantörs anbud. De krav och villkor som firman omnämner i ansökan är firmans egna formulerade krav - inte krav som är uppställda i upphandlingen. Om kommunen hade utvärderat de krav och villkor som firman vidhåller hade kommunen brustit såväl i transparens som i likabehandling. Arbetet med bygglov pågår och förväntas inte bli ett hinder för planerad leverantstidpunkt. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Inledningsvis noterar förvaltningsrätten att firman har framfört synpunkter vilka berör kommunens handläggning, utan att de i sig utgöra sådana omständigheter vilka kan prövas inom ramen för en överprövning. Eftersom förvaltningsrätten inte är tillsynsmyndighet föranleder de framförda synpunkterna i denna del inte någon förvaltningsrättens vidare åtgärd. I målet är det således två frågor som är aktuella; dels om firman ska tilldelas det aktuella kontraktet, dels om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna iLOU. 4432-16 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4432-16 IGÖTEBORG 2016-07-04 Frågan omfirman ska tilldelas kontraktet Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten kan endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten kan således inte besluta att en viss anbudsgivares anbud ska antas och att denne ska tilldelas ett kontrakt. Firmans yrkande om att den ska tilldelas det aktuella kontraktet kan därför inte prövas. Detta yrkande ska därför avvisas. Allmänt om ingripande med stöd av LOU Frågan i målet är således om det finns sådana brister i den aktuella upphand­ lingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2016-07-04 För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (ifr HFD 2013 ref. 53). Invändning omjäv Firman har gjort gällande att det vid genomförandet av upphandlingen kan ha förekommit jäv och anser att förvaltningsrätten ska utreda detta. Det är emellertid den sökande som ska visa att det finns sådana brister som innebär att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna iLOU. Det som firman har anfört i denna del innebär inte att det är visat att det vid genomförandet av upphandlingen har förekomit sådant jäv som innebär att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna iLOU. Invändning gällande utvärdering mot norm I punkten 3.1 förfrågningsunderlaget lämnas en s.k. behovsbeskrivning. I punkten föreskrivs - såvitt nu är av intresse - följande: Normen visar önskemål som verksamheten efterfrågar. Om anbudsgivaren offerterar mer än norm och att Beställaren ser ökat mervärde, kan anbudsgivaren erhålla avdrag i anbudsutvärderingen. På samma sätt kan anbudsgivaren få tillägg om den lösning man erbjuder ger Beställaren ett minskat mervärde. I utvärderingsmodellen kommer företrädare för verksamheten att göra en bedömning hur väl utformningen följer de behov som finns i verksamheten. Firman har härvid gjort gällande att det gjorts felaktiga avdrag vid utvärdering mot norm av firmans anbud. 4432-16 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2016-07-04 Av utvärderingsprotokollet framgår att firmans lokaler bedömts vara bättre än norm avseende fyra kriterier och sämre avseende ett av kriterierna. Motsvarade gäller vinnande leverantör, men avseende andra kriterier. Kriteriet som bedömts vara lägre än norm avser de risker och därmed negativ inverkan på kommunen som finns i firmans anbud, såsom att leverantstiden baseras på att beställningen görs före påsken 2016, att tillverkaren kräver delbetalning i förskott och att bärighetsförmågan är villkorad. Detta har således medfört att anbudspriset justerats med 10 procent för ett kriterie. Kommunen har - i stället för att betrakta villkoren som sådana, vilka utgör grund för att förkasta anbudet - belastat firmans anbud genom angivna justering. Förvaltningsrätten noterar att även utan denna prisjusteringen - vilken inte i sig kan anses stå i strid med bestämmelserna iLOU - skulle firman inte ha vunnit upphandlingen. Firman har således inte denna del lidit eller kunna komma att lida skada på sätt som krävs för ingripande enligtLOU. Invändning gällandeformlerför utvärdering Firman har gjort gällande att formlerna för utvärderingen och användningen av beräkningsformuläret givit olika resultat. Kommunen har härvid uppgivet att den varit tydlig med att utvärderings­ mallen ska fyllas i av kommunen, eftersom formlerna måste anpassas beroende på om avdrag eller tillägg ska göras på anbudet samt att resultatet i utvärderingsprotokollet innebär att samma leverantör kvarstår som vinnare. 4432-16 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4432-16 IGÖTEBORG 2016-07-04 Förvaltningsrätten anser att det som parterna har anfört inte innebär att det har framkommit skäl för ingripande enligt LOU. Invändning omfelskrivningar Firman har gjort gällande att det på ett ställe i tilldelningsbeslutet felaktigt har angivits att anbud 1 och 4 uppfyller alla i upphandlingen ställda krav och att detta skulle innebära att en anbudsgivare som inte kvalificerat sig till utvärderinge felaktigt gått vidare. Förvaltningsrätten kan konstatera att det av övrig text i tilldelningsbeslutet klart framgår att det är anbud 1 och 5 som har utvärderats och att någon skada således inte uppstått för firmans vidkommande. Det samma gäller skrivningen att vinnande leverantör har det lägsta anbudspriset. Såväl i förfrågningsunderlaget som i tilldelningsbeslutet anges att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som kommer att antas. Enligt förvaltningsrättens mening har det således varit fråga om sådana uppenbara felskrivningar som inte kan leda till ingripande enlig LOU. Invändning om ändring av utvärderingskriterier Firman har gjort gällande att kommunen ändrat utvärderingskriterierna genom att tilldela anbudsgivarna 6 procent, när det i förfrågningsunderlaget anges att± 10,± 20 eller+ 100 procent ska användas. I denna del kan förvaltningsrätten konstatera att felaktiga procentsatser visserligen har tillämpats, men att en korrekt tillämpning skulle ha inneburit att det vinnande anbudet skulle ha blivit än mer fördelaktigt. Firman har således inte i denna del lidit eller kunna komma att lida skada på sätt som krävs för ingripande enligt LOU. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2016-07-04 Invändning om användande av andra uppgifter Firman har gjort gällande att kommunen har använt andra uppgifter än de som firman lämnat i anbudet- vilket har inneburit ett tillägg om 100 procent avseende leveranstid, när tillägget i stället borde ha varit 20 procent. Av firmans anbud framgår- såvitt nu är av intresse- bl.a. följande: ...rekommenderar Orust kommun starkt att göra beställningen så snart som möjligt. Vår leveranstid är baserad på att beställningen görs före påsken 2016. Vänligen också observera att vår tillverkare kräver delbetalning i förskott för att kunna garantera produktionstiden. [...] Moduler kan tas i bruk inom 5 månader från datum då tilldelningsbeslut skickas:(+ 20 %) Ja, efter 20 veckor från första delbetalning. Moduler kan tas i bruk inom 6 månader från datum då tilldelningsbeslut skickats: (+ 100 %)Ja Mot bakgrund av vad firman angivit i sitt anbud delar förvaltningsrätten kommunen bedömning att en leveranstid kortare än sex månader är villkorad på sådant sätt att firman inte kan tillgodoräknas ett lägre tillägg än 100 procent. Med hänsyn till den återgivna texten anser förvaltningsrätten att det inte finns skäl att göra annan bedömning än kommunen beträffande hur många tilläggsprocent firman ska tilldelas. Invändning gällande orimligt utvärderingskriterie Firman har gjort gällande att kommunen uppställt ett orimligt utvärderingskriterie genom att ange de alternativa leveranstiderna två 4432-16 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4432-16 I GÖTEBORG 2016-07-04 respektive tre månaders räknat från tilldelningsbeslut - detta eftersom bygglov krävs och sådant kan ta längre tid. Förvaltningsrätten anser inte att de av kommunen angivna leverantstiderna inom vilka anbudsgivarna ska vara redo att leverera modulerna - givet att bygglovsprocessen är avslutad - är oskäliga på sådant sätt som medför att upphandlingen ska göras om. Firman har således inte visat att kommunen har agerat i strid medLOU. Sammanfattning Firman har genom vad den anfört om brister i vinnande leverantörs anbud inte visat att dennes anbud borde ha förkastats. Inte heller vad firman har anfört i övrigt är brister av sådan art och grad som innebär att firman lidit eller riskerat att lida skada och därmed ska föranleda ingripande med stöd av LOU. Sammanfattningsvis saknas det därför möjlighet för förvaltningsrätten att besluta om ingripande mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 BLOU) Magnus Nylander Rådman Föredragande i målet har varit M Georgsson. I SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress -0 där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstoI.se ·i-fi1.,