FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2015-09-15 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Diggin Larry AB, 556921-6053 S:t Eriksgatan 69 113 32 Stockholm MOTPART Myndigheten för samhällsskydd och beredskap 651 81 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling ___________________ AVGÖRANDE Mål nr 2413-15 Dok.Id 141255 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Diggin Larry AB:s ansökan om överprövning. 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2413-15 I KARLSTAD BAKGRUND Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) genomför en offent- lig upphandling av ramavtal för filmproduktion ”Avancerad”. I förfråg- ningsunderlaget 1.1.1 anges att upphandlingen omfattar produktioner där uppdragstagaren står för framtagning av manus, dramaturgi, casting, smink, rekvisitör, ljudtekniker, ljus, exteriör- och interiörförmedlare (locat- ion) etc; dvs. uppdragstagaren tar ett helhetsgrepp kring produktionen. Ramavtalet är avsett att gälla 24 månader med möjlighet för MSB att för- länga det med ytterligare högst 24 månader och avrop kommer att ske i rangordning från leverantörer som lämnat anbud. Som tilldelningsgrund gäller att det för MSB ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Utvärderingen sker på grundval av pris samt bedömning av en finge- rad filmproduktion och två anbudsprover med betygsgraderna underkänd, godkänd och väl godkänd, där underkänd medför att anbudet utesluts från fortsatt utvärdering och godkänd/väl godkänd ger prisavdrag vid beräkning av utvärderingspriset. Vid anbudstidens utgång hade 21 anbud kommit in och i tilldelningsbeslut den 9 juni 2015 har MSB antagit Gertrud & Söner AB som leverantör medan anbudet från Diggin Larry AB (Diggin Larry) fått underkänt i bedömningen av en fingerad filmproduktion och därmed uteslutits från vidare utvärdering. YRKANDEN M.M. Diggin Larry ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att bolagets anbud utvärderas. Till stöd för sin talan anför Diggin Larry i huvudsak följande. Bolaget har blivit underkänt för att dess tidsuppskatt- ning ansetts ”ej trovärdig”. Diggin Larry har lång erfarenhet av att ta fram filmer som dessa och vet hur bolaget ska tidsuppskatta. Baserat på dess projektbeskrivning så vet bolaget att denna tidsuppskattning är rimlig. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2413-15 I KARLSTAD MSB motsätter sig Diggin Larrys ansökan och anför i huvudsak följande. MSB har i avsnitt 3.7 i förfrågningsunderlaget efterfrågat redovisning av en fingerad filmproduktion. Redovisningen ska innehålla idé, produktions- upplägg och manus/dramaturgi. Redovisning av kompetenser, timpriser, beräknat antal timmar per kompetens liksom övriga kostnader ska också ske i en bilaga till förfrågningsunderlaget. Diggin Larry har i sitt ifyllda anbudsformulär beskrivit ett tänkt genomförande av den fingerade film- produktionen. Diggin Larry har dessutom i bilaga till förfrågningsunderla- get bland annat fyllt i beräknat antal timmar per kompetens. I bilagan har Diggin Larry redovisat 8 timmar för projekt/ produktionsledning, 4 timmar för regissör och 8 timmar för idé/manus. Att Diggin Larry har fått betyget underkänt vid utvärderingen på den i anbudet redovisade fingerade film- produktionen beror på att MSB inte anser att den totala tiden för projekt- ledning, regissör och idé/manus är trovärdig för en avancerad produktion, där leverantören ska ta ett helhetsgrepp kring produktionen men också stämma av med kund under manusarbete, förberedelser för filmning, under produktionsdag samt under redigering och slutleverans. Diggin Larry tycks i sin ansökan om överprövning framföra att MSB har gjort en felaktig be- dömning av Diggin Larrys anbud och att den fingerade filmproduktionen därför inte borde ha underkänts. Diggin Larry menar att dess tidsuppskatt- ning är rimlig eftersom bolaget har lång erfarenhet av att ta fram filmer som dessa och vet hur det ska tidsuppskatta. MSB har egen erfarenhet av filmproduktioner, bland annat under tidigare upphandlat ramavtal, och har inom myndigheten egen expertkompetens inom området. Personer med sådan expertkompetens har självfallet också deltagit i utvärderingen av anbuden. Här står alltså ord mot ord. Att en anbudsgivare vars anbud har förkastats efter ett tilldelningsbeslut inte håller med om en upphandlande myndighets bedömning är både vanligt förekommande och naturligt. Det betyder emellertid inte automatiskt att den upphandlande myndigheten därigenom har gjort sig skyldigt till något fel i upphandlingen. MSB har i egenskap av upphandlande myndighet en skyldighet att iaktta de grundläg- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2413-15 I KARLSTAD gande principerna i 1 kap. 9 § LOU i sin upphandling. Dessa principer ska upprätthållas genom hela upphandlingen, alltså även vid utvärderingen. MSB menar att så har skett. MSB har varit tydlig i sitt förfrågningsun- derlag med hur anbudet i denna del skulle komma att utvärderas och har redovisat vilka betyg som kan erhållas på den fingerade filmproduktionen och vad som rent faktiskt kommer att tillmätas betydelse för att man ska kunna erhålla respektive betyg. Att denna typ av bedömningar innehåller ett visst mått av subjektivitet är oundvikligt. Det är därför i sådana situa- tioner särskilt viktigt att en upphandlande myndighet är tydlig med hur utvärderingen kommer att gå till och så långt det är möjligt beskriver vad som kommer att tillmätas betydelse vid dessa bedömningar. MSB anser att man har uppfyllt detta i den nu aktuella upphandlingen och att den därför har genomförts i enlighet med LOU. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi- perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran- tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig- heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I målet är fråga om MSB har uppfyllt de krav som följer av LOU då man uteslutit Diggin Larrys anbud från fortsatt utvärdering på grund av att det 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2413-15 I KARLSTAD fått betyget underkänt i bedömningen av en fingerad filmproduktion. Som MSB anfört är det inte ovanligt att en anbudsgivare inte alls håller med om en upphandlande myndighets bedömning av anbudet i utvärderingen. Det är också så i en överprövning att domstolen som regel inte har anledning att överpröva själva värderingen utan i första hand ska granska om förfråg- ningsunderlaget uppfyller LOU:s krav på transparens vad gäller hur be- dömningen ska ske och om en branschkunnig leverantör kan förstå vilka faktorer som är av värde för anbudets konkurrenskraft. Såvitt framkommit i målet är förfrågningsunderlaget tydligt vad gäller hur utvärderingen ska gå till och beträffande en fingerad filmproduktion fram- går att betyget sätts utifrån hur väl det fiktiva uppdraget visar på en förstå- else för det som efterfrågas (förfrågningsunderlaget 4.2.1). Enligt förvalt- ningsrättens mening har det inte framkommit annat än att en branschkun- nig leverantör kan förstå vad som ger mervärde i bedömningen av den fin- gerade filmproduktionen. Mot den bakgrunden finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget såvitt nu är aktuellt uppfyller lagens krav på trans- parens och Diggin Larry har inte heller visat att MSB gjort någon uppenbar felbedömning av bolagets anbud. Vid dessa förhållanden ska bolagets an- sökan om överprövning avslås. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Hans-Erik Jonasson F.d. lagman 5 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri- velsen ska dock skickas eller lämnas till för- valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för- valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv- ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do- men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,  lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller  lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1B LOU • Producerat av Domstolsverket • 2015-08