Dok.Id 66432 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Samres AB, 556433-7417 Kyrkogatan 19 222 22 Lund Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU Aktuell upphandling (UH-07-31) genomförs av Linköpings och Norrkö­ pings k01mnuner samt Landstinget i Östergötland (kommunerna) och avser beställningscentral för samhällsbetalda resor. Upphandlingen genomförs som en selektiv upphandling enligt 5 kap. LOU. Det anbud som har lägst pris enligt anbudsformulär ska därvid antas. Den 25 augusti 2008 meddelade kmmnunerna tilldelningsbeslut enligt vil-­ ket det anbud som lämnats av Vikbolands Taxi 160 000 AB (Vikbolands Taxi) hade antagits. Sida 1 (10) Rotel 3 2008 -10- 0 2. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Magnus Wickström SÖKANDE DOM Mål nr 2791-08 E Meddelad i Linköping Ombud: Advokat Tomas Eliasson Advokatfirrnan Delphi KB Stadt Hamburgsgatan 9 B 211 38 Malmö MOTPART 1. Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping 2. Linköpings kommun 581 81 Linköping Ombud för 1 och 2: Krister Thorell Upphandlingsenheten Norrköpings kommun 601 81 Norrköping 3. Norrköpings kommun Upphandlingsenheten 601 81 N01Tköping SAKEN 2008 =10� 0 f DOM Sida 2 LÄNSRÄTTEN I 2791-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN !009 =10= 0 r1 Samres AB (Samres), vars anbud inte hade antagits, ansöker om öve1-pröv­ ning av upphandlingen och yrkar att länsrätten i första hand beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts, i andra hand beslutar att upphandlingen ska göras om. Kommunerna bestrider i första hand bifall till Samres talan. Om länsrätten finner att det föreligger brister i upphandlingen yrkar kommunerna i andra hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. På yrkande av Samres förordnade länsrätten den 4 september 2008 genom interimistiskt beslut att upphandlingen inte fick avslutas. DOMSKÄL I 1 kap. 4 § LOU anges att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Begreppet affärsmässighet anses im1efatta bl.a. principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, ömsesidigt erkännande, proportionalitet samt öppenhet och förutsebarhet. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 22 § LOU anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedöim1ingen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet, ska enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 2791-08 E Av 7 kap. 2 § LOU framgår, att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Kommunerna inledde den aktuella upphandlingen i april 2007 genom en inbjudan till intresserade leverantörer att lämna anbudsansökan. Anbuds­ handlingar med förfrågningsunderlag till upphandlingsfas två skickades därefter till de leverantörer som kvalificerat sig. Anbuden skulle enligt för­ frågningsunderlaget vara kommunerna tillhanda senast den 5 september 2007. Anbud inkom från bl.a. Samres och Vikbolands Taxi. Kommunerna fann emellertid att förfrågningsunderlaget var behäftat med brister i flera avseenden och beslöt av den anledningen att avbryta upphandlingen parti­ ellt enligt meddelande den 5 oktober 2007, vilket sändes till anbudsgivarna några dagar senare. Därefter, under december 2007, erhöll anbudsgivarna ett nytt, omarbetat förfrågningsunderlag som innehöll bl.a. ett antal nya skall-krav. Nya anbud lämnades av bl.a. Samres och Vikbolands Taxi. En­ ligt tilldelningsbeslut den 22 februari 2008 erhöll Samres uppdraget då öv­ riga leverantörer inte styrkt att de uppfyllde skall-kraven. Av tilldelningsbe­ slutet framgick att Vikbolands Taxi inte styrkt att det uppfyllde kraven av­ seende Kompetens IT-funktion respektive Egenkontroll. Därefter ansökte Vikbolands Taxi om överprövning av upphandlingen hos länsrätten. Läns­ rätten förordnade genom dom den 13 maj 2008 i mål nr 753-08 att upp­ handlingen skulle rättas på så sätt att Vikbolands Taxis anbud skulle utvär­ deras i enlighet med utvärderingskriteriet lägsta pris. I domen uttalade läns­ rätten bl.a. att vissa frågeställningar, trots att de förekom under utvärde­ ringsfasen, hade karaktären av kvalificeringskrav och att en förnyad pröv­ ning enligt kraven för kvalificering inte fick förekomma under utvärde­ ringsfasen. Enligt länsrätten framgick det inte heller av anbudsfonnuläret hur anbudsgivarna på ett tillfredsställande sätt skulle utfonna svaren på de ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2791-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN zooij =m= � � av kommunerna uppställda frågeställningarna, vilket medförde att kraven på förutsebarhet och öppenhet i upphandlingen frångåtts. Efter k01mnuner­ nas överklagande av länsrättens dom beslöt Kammanätten i Jönköping att inte meddela prövningstillstånd. Samres har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Efter att ha tagit del av kommunernas tilldelningsbeslut och övriga handlingar som blivit offent­ liga i ärendet har Saimes kunnat konstatera att det under upphandlingsförfa­ randet förekommit flera så allvarliga brister att upphandlingen bör rättas eller göras om. - Av punkten 6.2 i upphandlingsföreskrifterna framgår bl.a. att anbudet ska vara undertecknat av behörig företrädare hos anbudsgivaren. Behörig företrädai·e är finnatecknare eller någon som har fullmakt av firma­ tecknaren att företräda bolaget. Vikbolands Taxis anbud undertecknades den 17 januari 2008 av Niclas Aronsson som då inte var behörig företrädare för bolaget. Att han inte var registrerad fimiatecknade hade lätt kum1at kon­ stateras vid kontroll i bolagsregistret. Vikbola11ds Taxi gav inte heller in någon fullmakt tillsammans med anbudet. Anbudet har inte heller därefter kompletterats med någon fullmakt. Dänned uppfyller inte Vikbolands Taxis anbud skall-kravet i punkten 6.2. Kaimnanätten i Stockholm har i dom den 25 maj 2007 i mål nr 1988-07 hänvisat till Nämnden för offentlig upphand­ ling (NOU) som understrukit vikten av att anbud undertecknas av behörig firmatecknare eftersom den upphandla11de enheten annars riskerar att hain­ na i situationer där vinnande anbudsgivare av olika skäl inte vill stå fast vid sitt anbud. Det anges vidare i domen att anbud som saknar underskrift ska förkastas om det i am1ons eller förfrågningsunderlag krävs att anbuden är egenhändigt undertecknade. Kammanätten fann i domen att det aktuella anbudet inte undertecknats av behörig fim1atecknare och beslöt att upp­ handlingen fick avslutas först sedan den rättats på så sätt att det aktuella anbudet förkastats. Att frångå ställda krav i förfrågningsunderlaget strider mot gemenskapsrättens principer om likabehandling och transparens, och därmed mot kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Detta medför att Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2791-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 100® =10= � � Samres har lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen bör därför i första hand rättas på så sätt att anbudet från Vikbolands Taxi förkastas på grund av att anbudet inte undertecknats av behörig företrädare för bolaget. I andra hand bör upphandlingen göras om. - Det har under tidigare över­ prövningsprocess (se Vikbolands Taxis yttrande i länsrätten den 21 april 2008) framkommit att Vikbolands Taxi, innan upphandlingen avbröts den 5 oktober 2007 och im1an det lämnade sitt nya anbud, fick kännedom om att dess anbud hade lägst pris. Vikbolands Taxi hade således i uppenbar stiid med upphandlingsrättens likabehandlingsprincip och sekretesslagstiftningen ett kunskapsövertag mot övriga anbudsgivare under pågående upphandling. Vikbolands Taxi har därför haft väsentligt bättre förutsättningar än övriga anbudsgivare för att under pågående upphandling ta ställning till prissätt­ ningen och dänned öka sina möjligheter att på nytt lämna det mest konkur­ renskraftiga anbudet. Det är också grundläggande inom upphandlingsrätten att leverantörer ska behandlas rättvist och lika och att ingen anbudsgivare ska få information som inte lämnas till övriga anbudsgivare. Vikbolands Taxi har självt i nämnda yttrande uppgivit att det fick besked om att det var vinnande leverantör strax innan upphandlingen partiellt avbröts. Bara kommunerna har kum1at lämna de1ma infonnation. Kommunerna har up­ penbart brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och objektivitet samt mot kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Detta medför att Samres har lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen bör därför i första hand rättas, i andra hand göras om. - Efter att kommu­ nerna "avbrutit upphandlingen partiellt" tillfördes i december 2007 helt nya krav avseende bl.a. Kompetens IT-funktion och Egenkontroll. Dessa krav som endast Samres uppfyllt har varit kostnadsdrivande för Samres och på­ verkat dess anbudspris. Vid tidigare överprövning beslöt länsrätten att dessa krav hade karaktären av kvalificeringskrav och att de därför inte fick före­ komma vid utvärderingen. I sitt tilldelningsbeslut den 25 februari 2008 konstaterade kommunerna att endast Samres uppfyllde aktuella krav. Det torde därför kmma konstateras att endast Samres kunde erbjuda vad kom- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2791-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 =10= u � munerna efterfrågat och likaså prissatt sitt anbud baserat på de nya krav, som länsrätten sedennera förklarade inte fick beaktas. Med hänsyn till att nämnda krav inte fick beaktas måste konstateras att anbudsgivarna lämnat pris på delvis olika (jänster och att Smmes vid prissättningen lämnat pris på en dyrare tjänst än övriga anbudsgivare som inte uppfyllde kraven. Detta står i strid med gemenskapsrättens krav på transparens och likabehandling. Nämnda förhållanden förändras inte av att kommunerna därefter utsett Vik­ bolands Taxi och angivit att detta bolag uppfyllt de obligatoriska kraven, som inte innefattade de i december tillkommande kraven. Nämnda brott mot gemenskapsrätten, och därmed även kravet på affärsmässighet enligt 1 kap. 4 § LOU, medför att Samres har lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen bör därför rättas eller göras om. Kommunerna har till stöd för sin talan anfö1i bl.a. följande. I denna upp·· handling har kommunerna krävt att anbudet ska vara undertecknat av behö­ rig företrädare, inte finnatecknm·e. Med behörig företrädare förstås bl.a. en person med ställningsfullmakt. Niclas Aronsson har ställningsfullmakt och är därmed behörig företrädare för Vikbolands Taxi. Norrköpings kommun, upphandlingsenheten, har under årens lopp ingått många avtal och träffat andra "avtalsrättsliga överenskommelser" med Vikbolands Taxi via Niclas Aronsson. Det är således väl känt av kommunerna att Niclas Aronsson är behörig företrädare för Vikbolands Taxi. Skall-kravet avseende underteck­ nande av behörig företrädare är således uppfyllt. - K.ommunerna har inte brutit mot sekretesslagen. Däremot har kommunerna med stöd av 1 kap. 23 § LOU bett Vikbolands Taxi att skriftligen inkomma med en förklaring av sitt orimligt låga anbudspris. Vikbolands Taxi kan på grund av detta ha gjort m1taganden rörande prisnivån. - Angående att nya skall-krav som en­ dast uppfyllts av Smmes inte har fått beaktas vid utvärderingen, har kom­ munerna utvärderat anbuden och fattat sitt m1dra tilldelningsbeslut i enlig­ het med länsrättens lagakraftvurma dom den 13 maj 2008 i mål nr 753-08. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Samres har härefter anfört bl.a. följande. Det är ostridigt att Niclas Arons­ son tidigare varit firmatecknare för Vikbolands Taxi och att han därmed varit behörig företrädare för detta bolag. Det är också ostridigt att han av­ gick som styrelseledamot och avregistrerades som firmatecknare flera må­ nader innan anbudet skickades in till kommunerna den 17 januari 2008. Genom att Niclas Aronsson utträtt ur styrelsen och att Vikbolands Taxi av­ registrerat honom som firmatecknare och styrelseledamot har han förlorat sin behörighet att företräda bolaget. Dänned har anbudet från Vikbolands Taxi inte undertecknats av behörig företrädare och det uppfyller därför inte skall-kravet i punkten 6.2 i förfrågningsunderlaget. - Vikbolands Taxi har i tidigare åberopat yttrande uppgivit att det strax innan upphandlingen parti­ ellt avbröts fått beskedet att det var vinnande leverantör. Det framgår såle­ des inte alls att det skulle vara någon form av antagande av Vikbolands Taxi eller spekulation rörande prisnivå. I sådant fall hade väl Vikbolands Taxi rimligen skrivit det i yttrandet. Det bör också erinras om att Kommu­ nerna inte vid något tillfälle bestred påståendet om att Vikbolands Taxi hade fått detta besked i1man upphandlingen avbröts partiellt. Även detta talar för att ett sekretessbrott begåtts, och därmed ett brott mot de gemen­ skapsrättsliga principerna om likabehandling och objektivitet. - Kommu­ Sida 7 2791-08 E nernas yttrande i fråga om att nya skall-krav som endast uppfyllts av Sam­ res inte fått beaktas vid utvärderingen, måste rimligen tolkas så att kommu­ nerna vidgår de faktiska omständigheterna som redovisats i ansökan om överprövning. Därigenom torde det vara ostridigt att endast Samres upp­ fyllde de nya kraven avseende Kompetens IT-funktion och Egenkontroll och likaså att anbudsgivarna lämnat pris på delvis olika tjänster. Detta torde stå i uppenbar strid med gemenskapsrättens krav på likabehandling och transparens och likaså med kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Kommunerna har därefter anfört bl.a. följande. NOU anser att allmänna civilrättsliga regler är tillämpliga vid bedömningen av om ett upphand­ lingskontrakt är undertecknat av behörig företrädare. Reglerna i1mebär en- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN ligt NOU bl.a. att en person med ställningsfullmakt kan vara behörig att underteckna kontrakt på parts vägnar och att demm princip har vidsträckt användning på ett aktiebolags personal. Även andra än bolagets firn1ateck­ nare har således makt att sluta avtal för ett bolag. I den mån den upphand­ lande enheten skulle ha uppställt strängare krav gäller dock dessa enligt NOU. Har den upphandlande enheten endast lämnat föreskrift om att upp­ handlingskontraktet ska vara undertecknat av behörig företrädare eller mot­ svarande, kan det enligt NOU inte innebära annat än att allmänna civilrätts­ liga regler är tillämpliga för att bedöma behörigheten. Enligt kommunerna förefaller det inte rimligt att anta att de allmämm civilrättsliga reglerna på t@Oij = m