FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2019-02-05 Meddelad i Malmö Mål nr 9469-18 9506-18 9507-18 Sida 1 (7) SÖKANDE LeDeB AB, 556752-9812 Rååvägen 34 252 70 Råå MOTPARTER 1. Helsingborgs stad, 212000-1157 251 89 Helsingborg 2. Helsingborgs Hamn AB, 556024-0979 Box 821 251 08 Helsingborg 3. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB, 556765-3786 Box 2022 250 02 Helsingborg Ombud för 1-3: stadsjuristen Rebecca Törner Helsingborgs stad StadsIedningsförvaltningen Avdelningen för juridik och administration 251 89 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår LeDeB AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 472088 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ,vwv.,r.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9469-18 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Helsingborgs stad, Helsingborgs hamn AB och Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB (gemensamt benämnda Staden) genomför upphandling av ramavtal för städtjänster för Helsingborgs stads förvaltningar och vissa bolag, nr 11/2018. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande enligt LOU. Ut­ värderingen vid antagande av leverantör i ramavtalet har skett utifrån lägsta pris. Av tilldelningsbeslutet framgår att sex leverantörer har tilldelats. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING LeDeB AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Staden har brutit mot LOU genom att i punkten 3.5 i anbudsformuläret ställa krav på att lägsta timpris ska ligga på 280 kr per timme. Redan genom denna formulering, att uteslutas per automatik, har Staden brutit mot LOU. Kravet är dessutom inte tydligt formulerat och kan tolkas på olika sätt varför Staden har brutit mot transparensprincipen. Vidare har Staden haft anledning att ifrågasätta onormalt lågt pris när det gäller några av de vinnande anbuden. Minst tre anbud med lägsta anbudspris för kvadratmeterpris bör ha ansetts vara onormalt låga och förkastats av Staden. Staden anser att ansökan ska avslås och anför sammanfattningsvis följande. Staden har inte ställt något skall-krav som innebär att lägsta timpris skulle vara 280 kr/timme i utvärderingen för ramavtalet. Under punkten 4.1 i för- DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 9469-18 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 frågningsunderlaget anges att tilldelning kommer att ske till de anbud som är de ekonomiskt mest fördelaktiga med pris som grund. Vidare anges det under punkten 4.2 i förfrågningsunderlaget att efterfrågade prisuppgifter ska anges i SEK/kvadratmeter i separat prisbilaga. Det framgår vidare av samma punkt att lämnade priser räknas samman och utgör utvärderingspriset, samt att lämnade priser "utgör endast för utvärdering". Vid avrop begärs offert. Dock har det i förfrågningsunderlaget angetts att angivet timpris i avrops­ svar vid förnyad konkurrensutsättning inte får vara lägre än 280 kronor/ timme. Utvärderingen vid antagandet av leverantör i ramavtalet har skett utifrån lägsta pris och har inte varit beroende av ett fast lägsta pris. Detta måste anses ha varit tydligt då övriga anbudsgivare lagt sitt anbudspris oberoende av det lägsta pris som gäller vid den förnyade konkurrens­ utsättningen. Det ska dessutom noteras att det inte är någon leverantör som har ställt frågor eller begärt förtydliganden trots att detta uppmanats i för­ frågningsunderlaget. Så som Staden har uppfattat ansökan menar LeDeB AB att den aktuella upphandlingen inte tillgodosett att leverantörerna i upphandlingen, på be­ gäran av den upphandlande myndigheten, ska lämna förklaring till onormalt låga anbud. Det har dock inte funnits anledning för Staden att begära någon sådan förklaring då ingen leverantör lämnat onormalt lågt pris. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9469-18 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ Av 20 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar 3.5 Lägsta timpris Angivet timpris i avropssvar vid förnyad konkurrensutsättning får inte vara lägre än 280 SEK/timme. Om leverantören lämnar timpris under 280 kr vid avropsförfrågan kommer anbudet att uteslutas. Timpriset omfattas av prisjustering enligt prisjusteringsklausulen. 4.1 Utvärderingsgrund De anbuden kommer att tilldelas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med användande av nedanstående grund: - pris Avtal kommer att tecknas med sex (6) ramavtalsleverantörer, om kvalificerade finns. Avrop kommer att ske genom förnyad konkurrensutsättning samt rangordning, se punkten "Avrop från ramavtalet". De sex (6) anbudsgivare med lägsta utvärderingspris kommer att rangordnas utifrån att lägsta pris blir rangordning 1 osv. 4.2 Pris Pris ska anges i bilaga 5 och ska bifogas till anbudet. Anbudsgivaren ska lämna efterfrågade prisuppgifter i SEK/ kvadratmeter för 1 Storstädning av 995 kvm med takhöjd på 8 meter 2 Storstädning av 50 kvm med 10 st duschar med kaklade väggar, ända upp mellan varje dusch Storstädningen ska göras enligt punkt 3 i den tekniska specifikationen 3 Golwård av 100 kvm, Nora gummigolv 4 Golwård av 100kvm, linoleummatta inlagd 2016 Behandlingar ska utföras enligt golvtillverkarens eller Svenska golvrådets rekommendationer Lämnade priser i bilagan räknas samman och utgör utvärderingspriset. Bedöms lämnat kvadratmeterpris vara onormalt lågt så ska anbudsgivaren lämna en förklaring till lämnat kvadratmeterpris enligt LOU 16 kapitlet 78 §. Bedöms lämnat kvadratmeterpriset, beaktat förklaringen, vara onormalt lågt så kommer anbudet att förkastas. Leverantören ska inkludera samtliga kostnader och avgifter som har samband med uppdragsutfö­ randet. Beställaren kommer inte acceptera tillkommande kostnader som ej skriftligen avtalats. Lämnade priser utgör endast för utvärdering. Vid avrop begärs offert Pris ska anges i svenska kronor (SEK) exklusive mervärdesskatt. Priset ska anges i prisförfrågan och ska bifogas anbudet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9469-18 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. LeDeB AB anför främst att Staden ställt ett otillåtet krav om lägsta timpris och att det finns otydligheter i upphandlingsdokumenten i den delen. En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de allmänna principer för offentlig upphandling som anges i LOU. Avseende s.k. golvpriser inom offentlig upphandling har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat bl.a. följande. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlings­ principen i LOU att ange ett golvpris (se HFD 2018 ref. 50). Den första frågan som bör besvaras i målet är således om kravet i punkten 3.5 innehåller ett obligatoriskt krav på att ett golvpris inte får underskridas och att det därmed strider mot likabehandlingsprincipen i LOU. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att punkten 3.5 avser timpris i avrops­ svar vid förnyad konkurrensutsättning. Vidare framgår det av punkten 4.2 i upphandlingsdokumentet bl.a. att lämnade priser utgör endast för ut- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9469-18 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 värdering och att det vid avrop begärs ofef rt. Av punkten 4.1 framgår bl.a. att de anbuden kommer att tilldelas som är de ekonomiskt mest fördelaktiga med användande av grunden pris. Vidare framgår att de sex anbudsgivare med lägsta utvärderingspris kommer att rangordnas utifrån lägsta pris. Mot denna bakgrund finner rätten inte att det är visat att Staden har ställt något obligatoriskt krav med innebörd att anbud som innehåller lägre tim­ arvoden än 280 kr automatiskt utesluts från utvärdering. LeDeB AB:s anbud har också utvärderats, men har enligt upphandlingsprotokollet ett av de högsta priserna och har med anledning av detta inte tilldelats kontrakt. Utvärderingen vid antagande av leverantör i ramavtalet har skett utifrån kriteriet lägsta pris och har inte varit beroende av ett fast golvpris. Detta måste vidare anses ha varit tillräckligt transparant eftersom övriga anbuds­ givare lagt anbud oberoende av det lägsta pris som senare gäller i samband med förnyad konkurrensutsättning. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer får således bedömas kunna tolka kriterierna på samma sätt. Sammantaget finner förvaltningsrätten inte skäl för ingripande i upphandlingen till föijd av påtalade brister i denna del. LeDeB AB gör även gällande att Staden haft anledning att ifrågasätta förekomsten av onormalt låga priser i vissa fall och att minst tre anbud med lägsta anbudspris för kvadratmeterpris bör ha ansetts vara onormalt låga och förkastats. Staden har, å sin sida, bedömt att det inte funnits anledning att begära in någon förklaring med hänvisning till att ingen leverantör bedöms ha lämnat något onormalt lågt anbud. DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 9469-18 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Av 16 kap. 7§ LOU framgår att den upphandlande myndigheten ska begära att leverantören förklara det låga priset eller kostnaden, om ett anbud före­ faller vara onormalt lågt. En upphandlande myndighet bör ha en förhållandevis stor frihet att avgöra vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Det är sökanden som har bevis­ bördan för att anbudet förefaller onormalt lågt. Härvid måste det krävas att sökanden förebringar förhållandevis stark bevisning till stöd för att anbudet är att betrakta som onormalt lågt Ufr Kammarrätten i Jönköpings dom den 16 mars 2018 i mål nr 2895-2896-17). Mot denna bakgrund och med beaktande av LeDeB AB:s förhållandevis vaga uppgifter kan det inte anses visat att andra leverantörers priser borde ha framstått som onormalt låga i den meningen att det ålegat Staden att begära in en förklaring. Staden har således inte heller i denna del agerat i strid mot LOU. LeDeB AB har inte heller i övrigt förmått visa att Staden har brutit mot LOU så att det finns skäl för ingripande. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Anders Mattsson Astrid Lindeskog har föredragit målen. I" Bilaga 1 t!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www .domstol.se C oc Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. "' C Cl Sida2 av2 www.domstol.se