FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTF,BORG 2010-12-14 Avdelning2 Meddelad i Enhet 2:1 SÖKANDE Göteborg Sverkers El AB, 556258-2303 Torget 11 310 83 Unnaryd MOTPART Hylte kommun 314 80 Hyltebmk Överpl'övning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkor- SAKEN tad tOU Mål nr 18158-10 E 'IR 1,2- 2010 -12- 1 4 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltnings:i:ättens interimistiska beslut den 22 oktober 2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 54997 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionsfö:l Box :53197 400 15 Göteborg Sten Sturegatan 14 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se måndag - :fredag 09:00-15:00 031 - 732 70 00 /IJ • I) ) FÖRVALTNL�GSR.ÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Upphandlingsenheten i Gislaveds kommun har på uppdrag av bl.a. Hylte kommun genomfört en ramavtalsupphandling avseende avropsentreprena­ der inom tte geografiska områden gällande en rad olika hantverkstjänster (dnr. 10-619-61). Av meddelat tilldelningsbesked den 13 oktober 2010 framgår att Sverkers El AB rangordnats som munmer två i kategorin el i de aktuella områdena. Svel'kers El AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om samt att förvaltningsrätten ska fatta ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutats innan något annat beslutats. Bolaget anför i huvudsak följ ande. Att det i förfrågningsunderlaget under AFB.31 anges att anbuds­ givarna har en skyldighet att inom viss tid lfil'llila synpunkter och påpeka eventuella fel torde sakna rättslig verkan. Skrivningen i förfrågningsunder­ laget under AFB.52 är något oklar avseende vilka kriterier som kommer att beaktas vid utvärderingen. Skrivningen förtydligas emellertid i bilaga 2 där det framgår att lägsta justerade pris kommer att antas. Justerat pris är defi­ nierat i bilagan som lämnat totalt pris plus påslag för kvalitetsavvikelser. Som kvalitetsavvikelse tär då uppfattas de angivna kvalitetslcriteriema re­ ferenser och erfarenhet. Vilket värde priset egentligen har är oklatt EnHgt LOU utgör det ekonomiskt mest fö1·delaktiga anbudet respektive lägst pris två huvudprinciper for anbudsutvärderingen som inte ska sa.n:unanblandas. Förfrågningsunderlaget ger intryck for att så faktiskt har skett. Att ange referenser i sig som ett utvärderingsk.riterium är felakiigt, Referensen kan endast bekräfta något som anbudsgivaren vill styrka. Vad det är som refe­ renserna ska styrka framgår inte av förfrågningsunderlaget. Vid en välvillig tolkrung av de frågor som ska ställas till xeferenserna kan man i och för sig ana vilka kriterier som kan vara relevanta. Detta kan dock inte anses till­ räckligt. Om anbttdsgivaren lämnat· referenser i enlighet med kraven i för­ frågningsunderlaget kan det vidare inte anses i enlighet med LOU att den �JR. 7()25 S. 3/1J �ld.a l, 18158-10 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 ,;W.,H> .J DOM upphandlande enheten bortser ifrån en av referenserna och sätter sig själv som ;referens i stället. En sådan möjlighet av den upphandlande enheten lämnare ett uppenbart utrymme ror ett godtyckligt resultat. I bilaga 3 till förfrågningsunderlaget anges deltagarna i utvärderingsgru.ppen men samt­ liga har emellertid inte deltagit i utvärderingen av anbuden, Muntliga refe� renser ska enligt LOU användas endast i undantagsfall. Referenserna har vid referensgivningen inte informerats om eller uppfattat att det var fråga om en upphandling. Samtliga referenter har varit villiga att ge skriftliga svar på ställda frågor eftersom referenterna inte anser sig, under de få mi­ nuter frågorna ställdes� kunnat ge ;relevanta och övervägda svar på ett seri� öst sätt, Ett utvärderingsk.riterie som tar sin utgångspunkt i erfareohet är i sig inte fel. Att endast ange erfarenhet tillsammans med anbudsgivarens egenpoängsättningtordedockvaraett'1tru.bbigtinstrument"förattfäfram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förfrågningsunderlaget är i fle­ ra delar oklart, I andra deiar finns skrhrningar som är olämpliga och i något fall direkt felaktigt. Utvärderingen, av anbuden tycks ha gjorts mer utifrån övriga aribud än utifrån förfrågningsunderlaget och innehåller inslag av godtycke. Genomovarsamochoseriösreferenstagningharupphandlings­ förfarandet stridit mot lagen om offentlig upphandling. Eftersom bolaget därigenon1 lidit skada eller kan komma att lida skada bör upphandlingen göras om. I syfte att styrka att referensupptagningen gett ett felaktigt resul­ tat har bolaget gett in skriftliga omdömen från sina i målet aktuella referen­ ser. Hylte kommun bestrider bolagets yrkanden och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomforts som en öppen upphandling. Inkomna an­ bud har utvärderats och rangordnats utifrån pl'incipen mest ekonomiskt fördelaktiga anbud, Således har utvärderingsprincipen lägsta pris inte varit gällande. Bolaget har i enlighet med förfrågningsunderlaget själv inlämnat tre (3) referenser med k.ontak:tuppgifter (e-post samt telefonnummer). I bilaga 2 till förfrågningsunderlaget framgår utformningen av de frågor som NJ. -1, n25 IV ,),/ 18158�10 E ,, 4 1 .,. _) ! 14. DEC. 2010 14: 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 ställdes till angivna referenter samt de svarsalternativ/poäng som referen­ tenhadeattlämnasomsvar.Refe:renstagningengenomfördesavenupp­ handlare i Gislaveds kommun, vilken ringde angivna 1•eferenser och stä1lde förutbestämda frågor i enlighet med förfrågningsunderlaget. Referensernas svar noterades i enlighet med de svarsalternativ som framgår i förfråg­ ningsunderlaget. Det är inte ovanligt att upphandlare i upphandlingar genomför refe:renstagningar per telefon. Upphandlingen har genomförts i enlighet med lagen om offentlig upphandling och det föreligger således inga skäl för att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättenhari ettintennistisktbeslutden22 oktober 2010 för... ordnat att upphandlingen., såvitt avser hantverkstjänster el, inte får avslutas innan rätten avgjort målet slutligt eller något annat beslutats, DOMSKÄL Den 1 5 juli 20 1 0 trädde ett antal förändringar i LOU i kraft. Enligt över­ gångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbörjats före den 15 juli 2010. Då ifrågavarande upphandling påbörjades fcire nämnda tidpunkt ska lagen i dess äldre lydelse tillämpas. TilltJ.mpliga bestämmelser Av 1 6 kap . 2 § LOU framgär att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan kom­ ma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ick:e�diskriroinerande sätt samt genomföra upp- :- NR.7r12�) ") �iJr1 ' •.1/\. Sida 4 18158-10E '4 Drc •'1•·11 ·4. ·4 ,t.L)). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och p:i:oportionalitet beaktas. I12kap. 1 §LOUangesbl.a.attenupphandlandemyndighetskaantaan­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket a:ttbud som är det ekonomiskt mest fördelakti� ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som ät kopplade till fö­ remålet för kontraktet: såsom pris, leverans- eller genomförandetid1 miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffek:tivitet, kvalitet; estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Utredningen i m&let Värderingsgrundema för prövning av anbuden i upphan.dlingen framgår av de administrativa föreskrifterna AFB. 52 (s. 7) Poängsättnh1g och vald ut­ värderingsmodell framgår av bilaga 2 till föreskrifterna. Det anbud med lägst justerat pds med hänsyn tagen till utvärderingskriterierna referenser och erfarenhet kommer att antas och rankas som nr 1 . Av bilaga 2 framgår att anbudsgivaren ska lämna ma."l: tre referenser för att styrka att man på godtagbart sätt kan antas utföra aktuellt uppdrag. Kommunen förbehåller sig rätten att själv lämna referenser , Dessa värderas lika som av anbudsgi­ vru:en lämnade referenser. Har anbudsgivaren lämnat in tre referenser kan den tredje referensen ersättas med kornrnunen som referens, Av bilaga 2 framgår vilka frågor som kommer att ställas och vilken poängsättning som kommer att tillämpas. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagen eller mot någon av de principer som bär upp lagstiftningen. 0IR.7025 3. 6/1� Sida 5 18158-10 E 14.DEC.2I)10 14:14 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOlVI I GÖTEBORG Avdelning 2 C• 7/1., ,J, i u Sida 6 18158-10 E För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrättens krav på lika� behandling ska leverantörer och de produk"ter som eJ:bjuds behandlas lika. De förfaranden som används av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. att förfråg­ ningsunderlagetärotydligtavseendevilkakriteriersomko:mrnerattbeak­ tas vid utvärderingen samt att det är oklart vilket värde priset har vid ut­ värderingen. I förfrågningsunderlaget anges under AFB. 52 att anbud med lägstjusterat pris per område kommer att antas och rankas som nr 1 . Vad som avses med begreppetjusteratprisochvilkenutvärderingsmodellsomkommeratttill­ lämpas framgår först i bilaga 2 till förfrågningsunderlaget. Såsombolagetanförärförfrågningsu11derlagetinte"helttydligt'1 men oklarheten är inte så stor att det finns utrymme för missförstånd om under­ laget i sin helhet läses noggrruit, vilket är ett krav som får anses kunna stäl­ las på alla anbudsgivru·e, De oklarheter avseende vilken vikt priset skulle ha i förhållande till de övriga utvärderingskdterierna fär därtill anses un� danröjas av det räkneexempel som anges i bilaga 2. Även om förfrågnings­ underlaget alltså bedöms ha vissa brister får dessa anses inte vara av så pass allvarlig art att kraven på likabehandling och transparens i LOU hat· åsidosatts. Bolaget anför vidare att det strider mot LOU att använda referenser i ut­ värderingen. En förutsättning för att det ska vara tillåtet att använda referenser i utvärde� ringsfasenärattreferenstagningensyftartillattfastställadetekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av EG-domstolens avgörande i mål C532/06 ·4DEr "i''I' ·4.·� FÖRVALTNINGSRÄTTEN 0IR.7025 3. S/1� I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Lianakis framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare förfogar över för att säkerställa ett gott u$rai1de av p1'ojekiet i fråga inte kan anses utgöra ut­ vfu'deringskriteder. De kriterier som har koppling till kvalitetsnivån får anses vara hänförliga till föremålet för upphandlingen, dvs. den tjänst som anbudsgivaren erbju­ der, och inte anbudsgivarens kvalifikationer och kapacitet, Referenser från tidigare utförda uppdrag kan ge relevant infonnatioll för bedömningen av vilket aribud som med hänsyn till kvaliten är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga. Art använda en rad frågorkopplade till kvaliten på tidigare utförda tjänster i utvärderingsfasen får anses inte strida mot 1 kap. 9 § LOU. Beträffande referenstagningen anför bolaget att denna har skett på ett otill­ börligt sätt eftersom dels refexenstagningen skett via telefon, dels det inte tydligt framgått i vilket syfte :frågorna ställts , Bolaget anför även att möj � lighetenförkommunenattträdainsomreferensochersättaenavbolaget arigiven referens lämnar ett uppenbart utrymme fö:r ett godtyckligt resultat. Det är av avgörande betydelse att den upphandlande myndigheten vid refe­ renstagning följer de i för.frågningsunderlaget uppställda förutsättningarna och frågorna samt försäkrar sig om att referenstagningen sker lika för alla anbudsgivare. Den bakomliggande tanken med att referenser ska lämnas vid anbud är att referenserna ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur leverantören tidigare utfört liknande uppdrag. Tanken med referenser kan inte och ska inte heller vara att leverantören själv kan välja vilken bild av denne som ska-visas. Det måste därtill åligga anbudsgivaren att se till att åberopade referenspersoner är införstådda i att de angetts som referenser i aribudet. Det får anses inte generellt strida mot LOU att ta upp referenser per telefon. Inte heller att den upphandlande myndigheten förbehållit sig rätten att lämna referenser, och således ersätta en av anbudsgivamas egna Sida 7 18158-10E . "·L;' .-' M�7nLJ� s911 Il",.1 •,1J Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 18158-10E 14 nct '1(11(i 14·1� l) r ',LV,L,.• , ' ) I GÖTEBORG Avdelning 2 referenser, får anses strida mot LOU så länge det framgår att referenstag­ ningen sker på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna inte träds fomär. Vad bolaget anför och vad som i övrigt framkommit av utred­ ningen visar inte att själva upptagandet av referenser har skett i strid med de principer som följer av LOU. Bolaget anför vidare att anbudsutvärderingen har skett i strid med förfråg­ ningsunderlaget eftersom där angivna personer inte har deltagit i utvärde­ ringen av ingivna anbud. En utgångspunkt i anbudsutvärderingen är att denna ska ske objektivt och utan ovidkommande hänsyn, Annat är inte visat än att anbudsutvärderingen har utförts på det sättet. Vad bolaget anför visar alltså inte att anbudsutvärderingen innebär en överträdelse av de grundläggande pdnciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och således inte att åtgärder enligt 1 6 kap. 2 § LOU ska vidtas. Det som bolaget anför visar sammanfattningsvis inte att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap, 9 § eller någon annan bestämmelse i LOUi varför det saknas grund för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. ÖVER.KLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/lB LOU) Föredragande i målet har va1:it Carin Carlsson, 14.)EC.2010 14:15 -�I�;;,, 1���� HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill öve;rklaga förvaltoings:riiti:ens beslut ska skriva till Ku:nmauätten i Götebo1:g. Sk.d.velsen ska dock skickas elle:t lämnas till fö;cvaltningstätte:o.. Övei:klagandet ska ha. kmnmit in till förvaltningscätte,:i inom t:te -veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offen�apart :t:äknas emelledd från den dag besfo.tet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lö:t:dag, söndag eller helgd.ag> midsommarafton} julafton eller: nyarsafton räcket det att skrh-elsen kom.mex in nästa vatdag. För att ett Ö'�re.tklaga.nde ska kunna tas upp i kamrruu;tätten fordras att p.tövningstillstånd meddelas. Kllmlna:t.ditten l.ämnro: p:tövn:ingstlllst-åu.d 01n det ät: av vikt för ledning a:v rättscillätnpningen att överklagandet pröv-as, anledning fötekomruei: till ändring i det slut vartill fö:r:1mltr:ringsrätten kommit elle,; det annars finns synnerliga skäl att prÖv\1 öve:tklagandet. O.m. prÖv1.').ll1gstillsci.nd inte 1neddelas sclr förvaltcings:riit:cens beslut fast Det ä.t dä:tför viktigt att det kl-ut och tydligt f;t;';ltngåt av överklagandet till kam.tnattätten vai:for man anser att p:t:Ö't>':ningstillsci.nd bö:t meddelas. Skrivelsen med öved